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事由:有關澳門民事訴訟法典草稿的審議
1. 一九九七年二月三日,根據立法會章程第四十二條,經全體會議決議組成的「跟進並參與制定民法典、民事訴訟法典及商法典草稿的臨時委員會」以下簡稱「委員會」,成立兩年多以來的工作議程安排困難,且涉及複雜的外在因素,致使在某程度上委員會未能按理想步伐達到目標。
我們這個本身管理機關曾在適當時機主動在「大法典」的立法程序中提供意見。
明白到過渡期所餘時間短促(不利合議機關需時較長的立法工作),以及法典大規模整理工作的法律技術上的複雜性(要求專業的法律工作者專門、密集及疲勞地工作,這自然非一個關注一般政治立法和擁有這類權限的議會所能做到),但立法會仍不放棄,就大量與法律制度框架、權利、私人關係、受法律保護的交易等的維護和一致性有關的工作發表意見;總之,以上工作很大範圍涉及到澳門現存「生活方式」,而按照中葡聯合聲明關於澳門問題的規定,此等方式按照延續性原則,至少將維持到二零四九年。
事實上,立法會是本地設立的唯一憲制機關,它透過議員的政治代表性而作出的合理貢獻似合乎理想和要求,甚至能促使在新法典方面產生較大的共識。
2. 編製「民法典」、「商法典」、「民事訴訟法典」,只是從一九九六年才開始,經有關諮詢委員會進行磋商後逐卷分階段進行,這樣便決定了文本只能在最後才送到委員會,且發送的形式確實分散,自然影響到對有關法規進行有組織及全面的一般性分析。
上述情況客觀上規限了委員會的工作。為了對一系列草案有更完整和更有系統的理解,委員會寧願等待到所有法典的中葡文最後文本都齊備。
3. 「民事訴訟法典」草稿的第五卷,即最後一卷,只是今年一月十一日才交給本委員會,因此要到二月十一日才結束與執行權舉行的一連串會議,執行權的代表有司法政務司蕭偉華、法案編撰委員會協調員中級法院法官Borges Soeiro、司法政務司辦公室顧問 Isabel Alexandre,以及法律翻譯辦公室和立法事務辦公室的技術人員。
首先指出他們一直表現出的衷誠合作、重視和熱忱,對於他們以豐富的知識專心一志地投入制訂民訴法典草稿的工作,委員會深表贊揚。
另一方面,整個民訴法典草稿在技術上及學術上的卓越素質也是絕對值得強調的:不管是否同意當中某些立法政策取向或具體建議的規範性方案,該草稿將產生的新民事訴訟法典(以下簡稱民訴法典)必定能完滿地達至澳門訴訟法方面的立法技術現代化的目標。
4. 委員會亦認為適宜收集在三月六日由司法政務司辦公室舉辦的公開解釋研討會中取得的重要成果,會上,本地法律從業員(司法官、律師、大學教師及行政當局的法學者)提出各種疑問,並就民訴法草稿文本提出適當的建議及修訂。
完成了這些工作後,委員會於三月底要求立法會的顧問就民訴法典的草稿編製一份技術-法律性質的意見書,(以下簡稱「顧問意見書」),該意見書以編成書籍的文本(澳門民事訴訟法典草案,澳門政府,1998)為基礎,並以附件形式作為本意見書的組成部份。
最後,聯絡小組內取得共識的消息是司法政務司在9月9日透過公函將民訴法典草稿最後文本送來委員會時附及的。
為著了解這最後文本有什麼新的內容,於本月17日和執行權再開一次會議,同時就新的民訴法典的序言法令草案部分提供解釋,該草案乃是在此次會議時方交與委員會的。
5. 經詳述民訴法典草稿的制訂過程後,現在特別強調三點:i)草稿最後文本引進的修改;ii)序言法令草案的簡略審議;iii)委員會對民訴法典草稿內立法政策取向的評價。
6. 民訴法典草稿的最後文本與上一文本有三大差別。在聯絡小組進行的磋商,因中方提出某些反對,致使:
a)有關一審法院權限上規則的修改,排除了金額不超出有關法定上訴利益限額的案件分開由兩類法院審理的可能:普通管轄法院和輕微案件法院(參閱第26條第三款的新行文)。
附帶指出,政務司是反對這項限制性的解決辦法,因為他認為普通管轄法院有大量待決的訴訟案卷,故急需採取一些舒緩措施,而輕微案件法院正是特別適合的工具。
同時所涉及的問題只是一系列一審範圍內的權限方面的規則——並非設立一個新的審判級別,因而違反基本法內所指的三層架構——所以似乎毫無理由排除透過法律容許設立這立法會期待已久的司法機關(參閱顧問意見書有關這問題的104至105頁);
b)在為保障在民事訴訟中使用雙語所找到的新的解決方法方面:
參閱最後文本第一百九十四條的行文(因未能確定所在地方而作出公示傳喚):不用官方雙語刊登這個公告,而採用制訂一個推定被傳召人所使用語言的語言使用制度。
然而,在應被傳喚之人不確定或不能推定其所使用的語言的情況下,且只當不確定其所在的地方時,公告的刊登及告示的張貼須使用官方雙語。
c)有關刪除民事訴訟法草稿第六百五十三條至第六百五十六條所規定的以上訴之擴大審判(「擴大復審」上訴)的方式在終審法院統一司法見解的範疇方面:
委員會獲得的解釋是:刪除有關例外上訴的規範是基於聯絡小組對於存在對本地法院強制性的司法見解的好處並不肯定。倘若將來決定制訂這個機制,有關的規範將可以列入單行法或甚至列入將來本地的司法組織法規內。
7. 關於序言命令,委員會認為應該強調在三個範圍的考慮。
第一是第二條第六款a項的行文混亂,技術上不大成功,但不妨礙有其他見解。
事實上,將上訴一章的開始生效延遲至二審及終審法院開始運作的日期,這種解決方法似乎更加清楚。與此同時,規定將現行民事訴訟法相應的規定適用於在該日期前或之後提出的所有訴訟,使之變成待決訴訟,因此,現行的民事訴訟法這個部分的廢止必然要押後到相同的日期。
第二條的第一款與第六款a項的配合,得出了下列的結論:倘新的民事訴訟法典全部在同一日期生效(一九九九年十一月一日),至少在形式上我們將會有兩個規範的範疇,適用於新的澳門高等法院開始運作日期前提出的上訴,或在這個日期前的待決上訴......這顯然是不可能發生的。
亦指出:在上訴的事宜方面,現行的民事訴訟法的「超活動」應該包括八月二十九日第一一二/九一號法律的嚴格規定——根據三月二日第十七/九二/M號法令第五十四條的規定,以及有關綱要法的充實,眾所週知,二審中的復審及控告上訴在本地的法律體系中已被廢止。
最後,要指出第二條第二款的規則:以法律的安定性及肯定性為依據,將程序法即時適用的一般規則倒置過來。因此,新的民事訴訟法典將只適用於其生效之後所提出的訴訟,而按現行民事訴訟法提出的訴訟則變為待決訴訟,但不妨礙關於上訴的特別規定。
第二個應該處理的問題是序言命令的草稿遺漏了像澳門商法典序言法規(參閱八月三日第四十/九九/M號法令第八條)中規定的設立一個跟進委員會。
這個如此創新的澳門民事訴訟法典,其適用完全適宜由法律界跟進,以便能實際衡量新的訴訟解決方法的適當性,以及在有需要時,評估將來對法規的必要修改。
第三個,亦是最後一個值得強調的事宜是隨著新的民事訴訟法典的生效,在第五條規定的法律代辦的職業將會取消,這只是因為多年來發現這些法律活動已自然地趨向式微——今天只有數名法律代辦仍在積極從事他們的工作。
當然,應該確保這些人的既有權利,他們將會在紀律上受一個獨立的委員會的約束,而在職業道德上受到類似律師模式的約束。
委員會同意這些規定,但不能不指出必須制定精確的規定,以澄清在中文中「法律代辦」一詞的意思,從而避免人們將這個名稱和「律師」混淆的情況。
8. 在對民事訴訟法典草稿立法政策指引的意見評估方面,與傳統的處分原則相比,委員會對於加強法官調查權力的實際效用表示憂慮。注意到這個事宜是構成分布在整個民事訴訟法典中的一個主要的導線,且是這個草稿的主要特色所在,因此,委員會將會只對這個事宜作出探討。
委員會認為尋求實質的事實雖然是值得稱讚的,但不能不顧及民事訴訟主要的屬私法及辯論的性質,不可以將當事人之間的權力給予法官,而法官的職能應該在當事人之上。
另一方面,不應該將援引對訴訟有利的事實的主體舉證與在證明事宜中依職權的原則混淆——在面對訴訟中對質的事實時,法官是可以依職權決定其認為對於尋找事實必要的證明行為,但委員會認為這「事實」應該來自當事人的自由處分,而不是法官的活動。
如技術顧問意見書(葡文版)由第五十九頁起所指出的,法官的過度干預將會冒歪曲民事訴訟的主要原理的風險,導致將明顯屬客觀的民事訴訟毫無理由地接近刑事訴訟。
只是慣例才能顯示出處分原則與調查原則之間辨正的緊張關係的優勝之處,因此適宜設立上述的跟進委員會。
除了本地民事訴訟的深入改革之外(詳情參閱顧問的意見書),法律待生效期短亦促使要將法例快速且適當地宣傳,以及培訓法律從業員(司法官、律師、司法文員)。
因此,委員會呼籲執行權採取必要的措施,使「舊」的民訴法能平穩過渡為新的民訴法。
為解釋民訴法典草稿的多方面的革新,請參閱顧問的意見書,該意見書並不反映委員會的政治、立法立場,但可以作為各議員準備表達其意見時的工作工具。
最後需要重申:缺乏一個配合基本法的新司法組織將會妨礙新民訴法的所有優點,特別是在訴訟方面。委員會期望現時的僵局能盡快解決,以便民訴法典能夠盡快完全生效。
9. 因此,委員會認為:
a)同意通過民事訴訟法典草稿,但不妨礙執行權接受在本意見書及其附件中適時提出的疑問、見解、批評及建議;
b)要求立法會主席將本意見書連同附件分派所有議員,委員會樂意聽取他們的意見。
一九九九年九月 日於澳門
委員會:戴明揚(主席)、歐安利、華年達、吳榮恪、飛文基、唐志堅、梁慶庭、陳繼杰。
事由:關於新的澳門民事訴訟法典的技術──法律審議
摘要:
§1. 序言:意見書的背景
§2. 準則:
§3. 準則:
§4. 準則:
§5. 準則:
§6. 準則:
§7. 準則:
1. 一九九七年二月三日,根據立法會章程第四十二條,經全體會議決議組成的「跟進並參與制定民法典、民事訴訟法典及商法典草稿的臨時委員會」,成立兩年以來的工作議程安排困難,且涉及複雜的內外因素;而這些因素在某個程度導致委員會過去和現在預期可按理想步伐達到目標的僵化。
我們這個本身管理機關曾在適當時機主動在「大法典」的立法程序中提供意見。
明白到前過渡期結束後所餘時間短促(與合議機關立法工作的緩慢不配合),以及法典大規模整理工作的法律技術上的複雜性(要求專業的法律工作者專門,密集及疲勞的工作,這自然非一個關注一般政治立法和擁有這類權限的議會所能做到),但立法會仍不放棄,就大量與法律制度框架、權利、私人關係、受法律保護的交易等維護和一致性有關的工作發表意見;總之,以上工作很大範圍涉及到澳門現存「生活方式」,而按照中葡聯合聲明關於澳門問題的規定,此等方式按照延續性原則,至少將維持到二零四九年。
事實上,立法會是本地設立的唯一憲制機關,它透過議員的政治代表性而作出的合理貢獻似合乎理想和要求,甚至能促使在新法典方面產生較大的共識。
2. 編製「民法典」、「商法典」、「民事訴訟法典」,只是從一九九六年才開始,經有關諮詢委員會進行磋商後逐卷分階段進行,這樣便決定了文本只能在最近才送到委員會,且發送的形式確實分散,自然地影響到對有關法規進行有組織及全面的一般性分析。
上述情況客觀上規限了委員會的工作,明顯是為了對一系列草案有更完整和更有系統的理解,委員會情願等待到所有法典的中葡文最後文本都齊備。
3. 「民事訴訟法典」草稿的第五卷,即最後一卷,只是今年一月十一日才交給本委員會,自然要到二月十一日才結束與執行權舉行的一連串會議,執行權的代表有司法政務司蕭偉華、法案編撰委員會協調員中級法院法官Borges Sociro、司法政務司辦公室顧問 Isabel Alexandre,以及法律翻譯辦公室和立法事務辦公室的技術人員。
4. 最後,委員會亦可能認為適宜收集在三月六日由司法政務司辦公室舉辦的公開解釋研討會中取得的重要成果,會上,本地法律從業員(司法官、律師、大學教師及行政當局的法學者)提出各種疑問,並就民事訴訟法草稿文本提出合適的建議及修訂。
5. 因此,完成了這些預備工作後,委員會主席要求我們就民訴法典的草稿編製一份純粹是技術——法律性質的意見書,該意見書將按照五項分析準則(§2º 至§6º) 和一項總結準則(§7º)編製。
現時呈交的這份意見書,僅是作者本人的意見,這些意見與委員會無關,亦不構成委員會將會在獨立報告書中所採取及解釋的任何立法政策的基礎。
這項工作的目的純粹是向各位議員提供一些意見、資料、路線及技術的論點,使他們能夠在政治立法層面上更好地發表他們的意見。
因此,委員會主席也決定將這份文件作為委員會最後意見書的附件。
「訴訟方式是自由的孿生姊妹,與任意誓不兩立」
RUDOLF VON IHERING(1818-1892)
6. 首先要打破民事訴訟是發現事實的方式的這個 「神話」──亦即是,只是可能揣測出來的事實。在具體上在程序中要取決於所提供的證據、訴訟律師的努力或事件本身的「運氣」,就如一場純粹私人性質的鬥爭雙方均具有相同的「武器」。
很明顯的,傳統上認為,這是屬於從事法律的人和法院專家的一門法律,在公眾眼�堨薇げD訟是難以理解、複雜、拘泥形式、無效率、過分緩慢和只影響訴訟雙方而對社會沒有影響和不重要的──在一個建基於法治國家原則的法律-政治社會�堙A對現代民事訴訟不可這樣理解,亦不應以這種方式組成。
事實上,民事訟訴是程序法但亦是「實體化」法律,因為他確實是實質的法律,當中有實質的權利,即是「訴訟權利」和訴權。
因為羅馬-日耳曼淵源的現代民事訴訟法典所規範的程序,是從法律保護的權利和利益的司法保護而得到其本身的理由,這些權利和利益是屬於所有人和面對所有人,不論是公共或是私人實體,不論是自然人或法人。
7. 這個保護是由司法機關(法院,只有法院)賦予,且這個保護在民事訴訟法典草案第一條「訴諸法院之保障」1 標題上清楚寫明,以及在一個基本憲法原則的詳盡說明中亦部分寫明──訴諸法律和司法保護這個原則無論現在還是將來的澳門法律體系均賦予和存在的。
請看澳門組織章程第二條引入的葡國憲法第二十條、公民權利和政治權利國際公約第十四條第一款、一九四八年世界人權宣言第八條 2 、澳門組織章程第五十二條、八月二十九日第一一二/九一/號法律(澳門司法組織綱要法)第二條、三月二日第一七/九二/M號法令發展的澳門司法組織綱要法第二條、聯合聲明附件一第五點,以及澳門特別行政區基本法第三十六條。
8. 這個宏觀原則的完全詳細說明需要一個多方面的微觀分析,尤其是這原則引伸的權利。
第一、訴諸法律和確實司法保護的權利是一項基本權利,其性質類似權利、自由、保障(參閱GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA 的葡國憲法註錄第三版,科英布拉,第一四二頁),以及根據葡國憲法第十七條,完全有利於本法律第十八條、第十九條、第二十一條、第二十二條和第二百七十一條所規定的實質制度,他們主要規定:
a) 由於不需要立法干預,故法律直接適用;
b) 任何公共或私人實體的約束;
c) 要求葡國憲法明確准許擬訂這些權利的限制性法律;
d) 根據需要、適合和適度原則和法律的抽象、普遍和不可追溯的要求下盡量對這些限制性法律作出限制;
e) 在任何情況下,不能違反基本權利的主要內容;
f) 禁止中止行使這些權利,在戒嚴或緊急情況和某些條件下除外;
g) 確保合法的自力救濟3 和對任何損害或侵犯以上權利的抗拒權;
h) 本地區及其公務員和工作人員因違反上述權利而負上責任。
9. 第二,雖然表面上這基本權利在行使上是為私人關係設想,實際上是一個真正根據「法律至上」所需公眾利益的機制。
此外,基本權利的實現和其具體的保護應受所有和任何一個公共行動(透過行使立法、執行、行政或司法權)或私人 行動確保,因為這些權利在性質上應可「自力救濟」和「自動適用」。【(參閱AYALA CORAO, "E1Derecho de los Derechos Humanos" La convergencia entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos) ,里斯本大學法學院院刊,一九九四年,第三五期,第一冊,第四二和四三頁。)】
因為保障權利的司法的保護,或者保護權,是憲法和法律秩序(即法律體系)不可推卸的。【參閱KLAUS STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland ( trad. Castelhana: Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, p.382)】。
較好的解釋是「體系最終的統一是一個(確實)由司法控制的制度」
(REQUEJO PAG�[, Sistemas normativos, Constituci�un y Ordenamiento. La Constituci�un como norma sobre la aplicaci�un de normas, McGraw-Hill, Madrid, 1995, p�hg. 111)這表示限制(以任何形式、方法或手段,即使是法律規定的)個人自由和完全行使訴諸法律或司法公正,等於損害有法律制度的社會-政治社會。
換句話說,這些基本權利的違反(和其他權利的違反)會打擊一個社會在其信任的法律規範�婼嶀念釵釭澈O護。(GÜNTHER JAKOBS的一般積極預防理論)。
10. 澳門刑法典規定良好地管理或實現司法作為基本公益並不是偶然的,第三百二十三條至第三百三十五條對妨害向法院行使訴訟權而欲達到的目的(公義)之一些行為加以處罰。
意思是:作為法益、作為最高價值的公義,只有在私人能自由及無瑕疵的情況下運用司法訴訟手段時才能實現。
注意,上述罪行在刑法典中被編列在「妨害本地區罪」內(分則的第五篇),按上文所述,這樣做是合邏輯及無可避免的:在缺乏刑法保護的同時,對「將實現的公義」嚴重侵犯及損害視為對本地區的重大危害,因為本地區是建基於不可侵犯的公義法上。
11. 作為中期結論,合理地說,在一個法治國家或地區,存在一條「一般性質的保證原則,即審判原則:為處罰及消除對基本權利的損害......這些權利必需是可審判的,即可在法院起訴不論因作為或不作為而侵犯有關權 利的負責主體。」(LUIGI FERRAJOLI, Diritto e Ragione Teoria del Garantismo Penale 【trad. castelhana: Derecbo y Raz�un. Teor�qa del Garantismo Penal, 3ªEd., Editorial Trotta, Madrid, 1998, p�hg..917】。)
12. 第三方面,分析中的基本權利,由一組屬該權利核心或主要內容互相補充及互相滲透產生必然結果的,以及固有的分成小部分的權利所組成。
以葡國憲法第二十條及三月二日第一七/九二/M號法令第二條為依據,這個權利的涵蓋面大,包括在對人的法律保護的廣義範圍內得以識別的各種「模式」。
13. 第一個模式是狹義的「訴諸法律」,包括取得法律資訊,進行法律諮詢及法律援助(葡國憲法第二十條第二款)。另一方面,法律援助有兩個層面:訴諸法院屬免費(或較低收費),透過全部或部分免除支付預備金或訴訟費;依職權代理訴訟主體不須向法院代理人支付費用。
所有這些模式旨在向因經濟有困難而沒有條件承擔訴訟費的人士提供優惠,遵從了憲法中的普遍原則及特別是權利持有和享有的平等原則(葡國憲法第十二條及第十三條)。
特別遵守了葡國憲法第二十條第一款最後部分的規定,以及所述法令第二條第三款的規定,這些條文實現法律保護一般原則的一個重要必然結果: 禁止因經濟能力不足的理由而拒絕司法。
在澳門,這事宜載於八月十五日第二一/八八/M號法律──關於法律資訊的提供,現在是由行政暨公職司轄下的公眾服務暨諮詢中心 ,或在一名議員直接及親自介入下由立法會輔助部門公眾服務部等負責,成效良好──而法律援助則載於八月一日第四一/九四/M號法令。
注意,由於總督在立法上的遺漏,法律諮詢(本義)的部分被排除,部分違反了所述立法會法律第十四條的規定──直至現時,在行政當局內,仍未獲悉設有任何真正免費法律諮詢的機制。
須提醒一點,這個事實使澳門律師公會和檢察院就此範疇作出的有建設性的努力黯然失色。正值致力利用本地區各種現存的仲裁手段和機構以不透過法院去解決爭議,一套完整的非司法性法律保護制度是很重要的。
14. 法律保護原則的第二個方面(或第二個主要的推論)是指上述的實際司法保護權。
這次實質性的基本權利牽涉到一系列的推論(即子推論)這些推論塑造出自已的法律制度,避免其淪為一種既空洞又不能操作,被弱化的「形式上的基本權利」(參閱GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA,第一六三頁)。
15. 我們現嘗試舉出葡萄牙共和國憲法第二十條第一款第一部分、第二款末部、第四款及第五款規定作為法律依據,但不會逐一列舉:
a)「訴訟屬形成權」(CHIOVENDA)或抽象的起訴權(ROCCO; ALBERTO DOS REIS);所有人在採取一項程序(有關「訴訟程序權」)時(GOMES CANOTILHO),均有權要求審判機關審議其請求(LIEBMAN及ANSELMO DE CASTRO的工具主義有關的論文),有權限實體(不論是獨任庭抑或合議庭、一審或終審庭)概不得推卸其審判職能,更不得逃避或捨棄審理案件的義務(參閱澳門司法組織綱要法第二條、現行民法典第八條第一款、民事訴訟法典第一百五十六條第一款及八月十八日第五五/九二/M號法令第四條);
b) 不影響依職權代理權利,向律師求助的權利。律師作為維護公正的獨立輔助「職能組織」,應確保其救濟或代理的地位完全得到承認,委任不受任何干預和約束,且得到所有司法和行政機關、當局和公務員的合作及提供適當條件。(詳情請參閱ARMANDO ISAAC 在 Revista Jur�qdica de Macau Vol. III, no.2 中的O Advogado e o Novo C�udigo de Processo Penal, 1997, 第二五頁及第二六頁);
c) 進行一項經濟快捷且「免卻」不當或不合理延誤的訴訟程序的權利,以及在合理期限內獲宣判具有暫時有用效果的最後裁決的權利,因為「司法拖延等同於拒絕司法公義」(SANTAMARÍA PASTOR);
d) 完全遵守憲法辯護保障、申辯、裁判人的不偏不倚及獨立性、沿用同一法官及審判庭不可轉移原則的訴訟權。(最後一點可參閱澳門組織章程第五十三條,澳門司法組織綱要法第三條及三月二日第一七/九二/M號法令第一條);
e) 採取一項步驟、搜集證據的規則、不影響實質真相尋求或合理解決或排解受損權益的取證方法的權利;
f) 不接納使實際司法保護的核心意義扭曲的訴訟前提或要件,不論它在法律上有沒有規定。(GONZ�WLEZ P�[REZ 的El deredro a la tutela jurisdiccional, 第二版,Editorial Civitas, Madrid, 1989, 第六二頁及續後各頁);
g) 引用對實質性問題或訴訟對象無關的前提或要件作出規定的規則時,採取最有利於訴訟請求被接納的法律解釋。(參閱GONZ�WLEZ P�[REZ上述著作的第六五頁);
h) 倘不依規則提出的請求的不被接納或因某行為的非適時作出而導致訴訟不成立,屬可修正的瑕疵時,禁止以此為由對有關案件造成損害;換句話說,對訴訟的排除原則作出限制的同時,讓實質性裁決較形式性裁決優先。(參閱TEIXEIRA DE SOUSA在Revista da Ordem dos Advogados, 中的Sobre o sentido e função dos pressu-postos processuais, ano 49.º, 第八五頁及續後各頁; ABRANTES GERALDES的Temas da Reforma do Processo Civil, 1.º - Princ�qpios Fundamentais, 2.º Fase Inicial do Processo Declarativo, Almedina , Coimbra, 1997 第二零頁及續後各頁);
i) 採用即時停止權利受損ii) 的方法及/或(1)為維護或保留一項受到威脅的權利,iii) 或(2)為「 訴訟有用效果」 的保全措施的權利,vi) 以消除遲緩風險,vii) 開展保全程序;這些程序即使沒有命名viii) 或未有明確規範,ix) 在此等情況下仍可引用民訴法草案第七條所規定的新的形式符合原則;
j) 執行宣告裁決的權利,即有權提起有實際用益的有實效的執行程序;
l) 在法律規定的合理期限內就不法或不利的裁決向第二審級法院提起上訴的權利;
m) 為個人權利、自由及保障以及同類權利等基本權利免受侵犯或免面臨侵犯而作出辯護時,提起特別快速、優先和簡化的訴訟程序的權利。如有需要,有關步驟按照上述的形式符合原則進行。
須提到一點,澳門並非首次實行這方面的法律制度,就侵犯基本權利的現行「辯護之訴」便有如下兩種:
n) 其他基本權利的全面行使:實際司法保護的基本權利受損時,根據澳門司法組織綱要法提起「保護上訴」──「上訴」的非正式法律名稱;
(1) 因違反/不遵守11之前數項其中一項;及/或
(2) 不論違反的是哪一項,只要是因作出其中一種法律性或實質性、作為、不作為或緘默行為,或任何一切公共權力(包括本身的司法權)的一種簡單的「事實行徑」,使有關的法律原則受損。
依照澳門司法組織綱要法第十七條第一款所規定,向高等法院全會提出的上訴是直接的,旨在完全免除預先須採取所有爭執的途徑、通常上訴或特別上訴;以及最終旨在使以前令「上訴人」基本權利受侵犯即司法裁決受拖延的情況得以「彌補」或「恢復」。
最後強調一點,保護「上訴」無論從性質抑或對象而言均與合憲性具體監察截然不同。前者不論是司法裁決(第十七條第一款)抑或是任何公共權力的一種行為,均為針對「一項行為」提起的訴訟程序,而後者遵循的只是法律規範本身含義是否不符合憲法。
o) 儘管以附帶及分散方式間接提出,且不容許作出有一般強制力的抽象宣告,但有權提出對規範的合憲性作出具體監察,與此監察一致的「審判職能合憲性原則」明確禁此法院引用違憲規範、或解釋一切違反憲法原則或澳門現行基本權利的規範(三月二日第一七/九二/M號法令第三條); 如上所述,後者是直接的保護途徑;
P) 對偶發性且不可歸責的情況下違反實際司法保護權(或任何其它基本權利)造成的損害──既有的損害、將有的利益、財產上及精神上的損害──所得到彌補的權利,由本地區向下列權利受損的私人履行賠償義務:
(1) 刑事方面──自由的剝奪──按照刑事訴訟法典第二百零九及第二百一十條規定(因拘禁、不法或無理拘禁),以及第四百四十四條(因再審時將以前判刑廢止的無罪判決);
(2) 關於非合同民事(客觀)責任,按照葡萄牙共和國憲法第二十二條及四月二十二日第二八/九一/M號法令的規定,與事實行為人負連帶責任──針對從事公共管理活動時的作為 或不作為,以及根據現行民法典第五百零一條──針對從事私人管理活動;
(3) 按照葡萄牙共和國憲法第二百七十一條第一款及根據民法典的一般規定,本地區公務員、服務人員及其他公共實體的刑事或主觀性質的非合同民事責任。
16. 經過一輪探討後得出的一般的推論:不存在沒有權利安全保障的訴訟程序,沒有實際司法保護的程序只是一組「連貫的行為」,既無實質價值,更無合理解決具體個案的指導權力。
通過採取司法途徑而進行的法律保護或為了主要的司法捍衛手段,而在這個傳統保障機制中,民事程序在我們的法律體系中發揮著不可取代的核心作用,因為它不僅作為所有程序法的淵源(補充適用法律的各部門法,由行政訴訟法以至勞動訴訟法和刑事訴訟法等);還直接規範幾乎所有可能發生在一般人身上的日常問題──因此。倘民事訴訟法是包羅一切實質性法律的「總匯」,則民法典和商法典便是其卓越「內容」的組成部分。
「法律體系的實質普遍性通過 ...... 有內容的規範 ...... 而得以確保。這些規範容許選擇應受法律規範的事宜及那些應被排除的事宜。 ...... 有了普遍性及內部邏輯的前提,法律體系才變得有效。主要在違反法律規範的情況下透過行使審判職能所實施的強制力,使達到有關效力的條件得以完善」(TEIXEIRA DE SOUSA, Sobre a Teoria do Processo Declarativo, Coimbra, 1980, 第一六頁)- 換句話說,一個「完善」的民事訴訟程序法,對於建立一個反對專斷,令一般使用者及對象有一個可運作、有效和公平的法律體系,是不可缺少的條件。
這項訴訟法的部門法本身應說是以實際司法保護予以「保護」,因這類保護權或「審判權」(TEIXEIRA DE SOUSA教授的用語,這用語接近LIEBMAN的用語)──是其基本性質──有一個目的、範圍、可歸納為救濟保護的廣義概念。
這種「 救濟」包括宣告法律受到侵犯、有效執行宣告的裁決,以及判處作出全面挽回基本權利尊嚴的行為和彌補違法所造成的損害情況。(參閱GOMES CANOTILHO的上述著作;PAULO CARDINAL的上述著作;以及COELLO DE PORTUGAL,的「EL RECURSO DE AMPARO Y EL ORDENAMIENTO」IN CIVITAS. REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO ADMINISTRATIVO, NO. 93, 一九九七年一月/三月,第五五頁。)
「......本地化的目標不是由它的自身去評價。不因本地化而本地化,而是遵循某些要達到的特定目的,使澳門能為自我求存作好準備......。」
17. 討論法律本地化問題時,應強調目標的堅決貫徹要與來自過渡進程動力的政治需要,及以承認本地區特點為本的現實需要相吻合。
換句話說,法律的本地化實質上是一項根據本地現實情況作出調整修正的工作,且無可避免地是一項立法現代化的工作。
18. 更深入探討這方面的問題時,便發現本地化實際上並非強行將葡萄牙共和國制定的法例預先「轉化」為本地規範。不論中葡聯合聲明抑或基本法都沒這樣的硬性規定;相反地,審查是否與基本法相符也只是以「否定命題」進行,即只處理與其規定抵觸的法律。
澳門法律作為一個體系,將基本不變地過渡到澳門特別行政區。這是按照以中葡聯合聲明和基本法中所規定的一國兩制原則為本的本地法律體系的延續性和實質上不變性原則。此外,基本法第八條和第一百四十五條更將保留整個法律體系理解為保留所有未經全國人民代表大會常務委員會宣告為與基本法抵觸的法律,藉此增強這個概念。
這樣理解直接得到的結論是,為達致基本法第八條規定效力的「原有法律」,指主權移交前在本地區生效的所有法例,不論它是由哪一個機關發出或原來屬哪一個法律體系的法例。
換句話說, 法律本地化在狹義的法律觀點上非屬強制或必須的。
也就是說來自葡萄牙而沒有進行本地化的法規,現時或將來在特區仍繼續有效,保留法律效力、強制力和得被援引,且完全被納入法律系統內,但與基本法抵觸者除外。
本地學說就這個問題已取得非常廣泛的共識,ZHAO GUOQIANG最近明確指出:「對於基本法第八條關於『原有法律』的概念,本人相信是指所有到一九九九年十二月二十日特區成立前在本澳生效的所有法律。因此,我們可以肯定,不論是葡萄牙抑或本地的法律,只要其在特區成立前有效的,都被視為『原有法律』。」
毫無疑問,近年來為大量本地化工作的努力主要依據應循客觀需要的角度重新考慮。
19. 上述現象其中最主要體現在為配合本地實況而對規範性文本作出調整修正,當中引入了若干本地法律的主要基礎法規。
如在葡萄牙經一九六一年十二月二十八日第四四/一二九號法令所通過,再經一九六二年七月三十日第一九/三零五號訓令規定由一九六三年一月一日起生效的民事訴訟法典。
本地的民事訴訟法文本經歷多次變遷(都是透過延伸機制),主要有:與一九六六年的民法典的配合修訂,與民法典一九七七年的改革銜接;以及與七月九日第二四二/八五號法令(但只於一九八八年才在澳門公布為法令)所引入的「中期修改」銜接。
隨即發現民訴法草案的確受到葡國民訴法在一九九五/一九九六年的大修改的影響,這樣,除了部分內容,特別是關於上訴的內容(這部分民訴法草案與以前的內容差別較大),草案與葡萄牙在八十年代經過更新和現代化的當地訴訟法頗為近似(這些更新和現代化在上述改革後已無新的修改),儘管這是從將要制訂的法律的角度出發。
有人說葡國民訴法是民訴法草案主要的淵源(BORGES SOEIRO 在 As linhas do Novos C�udigo de Processo civil de Macau, Macau 1977, 第二八頁中亦曾對此表示贊同)但這並不等於否定這部草案的文本傾向符合澳門實況。
也不應簡單地「輸入」或「轉載」葡國的法律,或實質上而非名義上重新進行立法「延伸」。
立法會憲法權利自由及保障委員會對同一問題亦已在第二一/VI/九八號意見書表達同樣的意見(意見書是關於一九九九年政府施政方針中司法範疇):「委員會認為......的現代化和本地化,包括大法典,應顧及澳門的實際情況和需要,而不應只是照搬現行的文本」(第九頁)。
20. 雖事實上已取得共識希望保留和鞏固有葡國特色的法律,但仍須密切關注葡國法律體系以及其它羅馬-日耳曼法系在訴訟法方面的演變情況。
為此,在進行準備工作時,似乎亦應適當顧及從比較法所取得的經驗(參閱BORGE SOEIRO在O Novo C�udigo de Processo Civil de Macau, in Projecto do C�udigo de Processo Civil de Macau, Governo de Macau, 1998, 第五頁的理由陳述)。
從科學學說和法技術觀點來說,利用外來但屬同一法系的經驗極為重要。但亦不能盲目吸收或倉卒輸入政治立法模式或具體的規範性解決辦法,因為有效可行和公平的法律應有引用法律的地方及其使用者的特徵:這�堜珓�的本地化挑戰便是根據本地實況作出調整修正。
林綺濤亦曾就這方面作出補充,「本地化要完成的工作是使現行法律體系與澳門特殊情況及經濟和社會發展相適應。」還須強調:
「......雖然一九九九年前有效的法律體系繼續性因素實際上沒有被強制進行『現代化』,並把它理解為由本地區本身管理機關重新通過現行的法律,但決不可忘記一點,與澳門實際狀況和環境不相適應的法例應予以修改,以進行調整修正和現代化,只有這樣做才能令有葡國文化特色的法例在政權移交後得以延續下去。」2
21. 為了更清楚說明這個問題(屬於立法修改和旨在保留葡國特色的法律之間有趣的辯證法的問題)有需要回顧一下我們的民事訴訟程序歷史,找出其特質及指出以往的錯誤。
尤其須按科學及可實踐的計劃不斷革新,這種改革必須在解決以下問題時產生實效:「與訴諸法律的基本權利抵觸的民訴法的真正問題是拖延。因此,面對改革時產生的疑問便是:是否使司法公義更快捷實現,當然,這是在真正有需要時才這樣做。」(Pais de Sousa/Cardona Ferreira , Prosesso Civil, Rei dos , Lisboa, 1997, 第一零頁)。
22. 民訴法在本世紀的演變離不開兩個人物:ALBERTO DOS REIS 和ANTUNES VARELA。前者是一九三九年民訴法之「父」,後者則負責一九六一年民訴法的工作──有學說認為並非為了特別原因,「純粹」是將一九三九年法典的指導原則進行現代化-以及著名的但已遭遺忘的經一九九三年修訂的一九八八年的草案。
所有這些法典編纂工作者受KLEIN 和CHIOVENDA思想影響深遠,兩人與CARNELUTTI和CALAMANDREI是德語和拉丁語系包括葡萄牙在內的國家本世紀內後自由主義時期訴訟程序學說的先驅,一九三九年的民訴法和一九四零年的意大利的民訴法同樣受到影響。
這樣的訴訟學說在一九六一年的葡國訴訟法中基本保留著,它在澳門生效期間曾引進多項修改,一九八五年為最後一次。基本上協調著傳統處分原則的有下列四個主要原則:
(詳細請參閱ADELINO DA PALMA CARLOS, Linhas Gerais do Processo Civil Portugu�吱, Cosmos, Lisboa, 1991, 第一一頁至第四三頁;TERESA ANSELMO VAZ, 「Novas Tend�呃ias do Processo Civil」, in Revista das Ordem dos Advogados, ano 55º, III, 1995, 第八五五頁至第八六一頁。)
走這種路線在當時來說是極為創新的(是一八七七年德國民訴法在一九二四年改革以來歐洲第一次的反自由主義改革),糾正具有典型資產階級資本主義的個人自由主義特色,且著重以介入能力和提出證據的主動性為主要形式的二十世紀訴訟程序的不足,由於太著重處分原則,實際上只用作找尋形式的真相而非案件的實質公義。
23. 雖然這個(似乎為)新民訴法階段在葡國出現,它屬於「社會」構思而不是「自由及蘇維埃社會」的構思,但在新體系內,由於只加強了口頭答辯的角色,因此在保證方面出現了倒退。
事實上,一九三九年葡國立法者使口頭上的證據達至極端,與假設上尋求其本質的理由毫無關係:來自KLEIN思想的一八九五年奧地利民訴法所提供的實證法的例子,以及反映在意大利民訴法草稿中的CARNELUTTI和主要是CHIOVENDA 的論點。在葡國立法者的理解中,這些學說家被視為純粹的「口頭答辯主義者」。
然而,正如PESSOA VAZ的清楚解釋,「在一九三九年和一九六一年民訴法典中,口頭答辯的作怪......使我們在不久前失去了所有文明世界制訂的以言詞進行原則及相關原則中三個最重要和傳統的司法保障......希望所指的是在一審法院案件預審期間作出忠實及詳細的口頭證據材料的保證──所有的口頭答辯主義者......擔當重要的角色,作為對動機及對事實裁決提出上訴的保證基礎」(Direito Processual Civil, Do Antigo ao Novo C�udigo, Almedina, Coimbra,1998, p�hg.144)。
這位作者生動地指出:「至一九九五年,葡國的訴訟法似乎是世界獨一無二的(在我們這一代最文明的國度中),其中所述的傳統的證據材料、對事實事宜及對事實裁決動機的上訴等完全被忽視」(PESSOA VAZ 有關著作第145頁)。
因此,出發點似乎是含糊的:基於口頭答辯的現代立法目的──口頭答辯對推定在討論的聽證及審判中向法院作出證據的即時性及集中性提供基礎,因而消除了審議書證緩慢的特點──採取了在當時「口頭答辯主義」的訴訟專家均不支持的制度。
事實上,所有的訴訟專家強調必須將口頭答辯和書面的證據材料配合,以確保對實質判決能有一個實際的審查,並維護辯論的原則。
在今天的科技社會──即更為人熟悉的「資訊社會」──人人擁有無數的技術方式,容許(要求)在記錄及提出證據方式上有更大的可信性(參閱PESSOA VAZ 有關著作第373頁起)。
因此,CASTRO MENDES 指出一九六一年的民訴法「事實上只不過是一九三九年法典的新文本」是有理由的(Direito Processual Civil, I, AAFDL, Lisboa, 1986, p�hg.143)。
因為雖然當時在訴訟關係的附隨事項;保存程序;嗣後的訴辯書狀;在單一的訴訟行為上集合了清理批示、既證的事實及待證的事實;將事實事宜及法律事宜的討論分開;重新編製證據的方式等方面引進了改善(參閱ADELINO DA PALMA CARLOS, ob. cit, p�hgs. 42a43; ANTUNES VARELA/ MIGUEL BEZERRA/SAMPAIO E NORA, Manuel de Processo Civil, 2.ªEd., Coimbra, 1985, p�hgs 36a38),但一九六一年民訴法本身的序言法承認這些改革顯然並非代表著「取代現行訴訟法例所支持的基本原則」(第44.129號法令報告書第3點第6項)。
24. 為了簡捷的理由,純粹對以言詞進行原則提出批評。我們認為經探討的事宜已經構成改革澳門民事訴訟法典的足夠理由──因為本地現行的文本存在很多一九三九年民訴法的瑕疵。由於是著重建基於無記錄或無書面形式的口頭證據,這會導致不確定、不安定、不公正......以及由於不可避免的拖延,導致對司法權及一般的法律失去信心:推翻了法律體系。
總而言之,現行的民訴法典對作為基本權利的實際審判權的保護(本文的第一點)在程序上保障不足,除了上文所引述的事宜外,亦由於:
a) 妨礙了自辯權及答辯權,因為違反了解釋法院(事實及法律)裁判的原則:對一個沒有依據的行為,由於是不可認知的,所以不存在自辯。
必須明白「解釋裁判的理由是作為裁判合理性的基本保障,亦體現了憲法的強制規定(共和國憲法第二百零八條)27,由基本法律所規定的設定依據不能只局限於法律方面的設定依據上,而這個法律的設定依據會限制經證明的事實。
事實的設定依據不僅包括被視為經證實的事實,亦應包括未經證實的事實,從而確保其客觀性,以及容許對裁判進行監督,同時也是程序公開提及雙方保證的要件,且作為法院本身威信及裁判效力的條件。」(MARCIA PORTELA "Disciplina dos actos processuais. Dos princ�qpios �j realidade" in Sub Judice. Justiça e Sociedade, n.º5, 1993, p�hg.25)。
如果口頭的證據,不論是證人的證據或透過當事人證言取得的證據,沒有經適當的書面忠實地記錄,將完全不可能達至憲法所規定的崇高目標(參閱MEN�[RES PIMENTEL, "A documentação da prova como garantia constitucional dos cidadãos perante a administração da justiça", in Sub Jusdice. Justiça e Sociedade, n.º6, p�hss. 143 a 147)。
b) 由於「預先排除」了作為對判決提出爭執的事實事宜的依據,直接損害上訴權的行使:完全不存在能夠提交法院的新的事實,此外,一審法院維持在事實的設定依據中只引用取得證據方法的慣例(其中一個例子:「法院的心證根據附於筆錄的文件、經查問的證人的證言以及鑒定人作出的聲明而成立」【MARCIA PORTELA 在有關著作中指出:所述的「慣例」的補救一直得不到葡國高等法院認真的重視;據了解,澳門一審法院的一貫作法也相差不大】)。
上述問題在某個極端下意味著澳門現行的民訴法的第六百五十三條第二款(法院心證的理由解釋)以及第七百一十二條第三款(在實體上的上訴中,被上訴的法院要求接受上訴的合議法院對於有關問題的解答提出依據)在深化理由解釋原則方面所規定的制度非常不夠──倘非如此,很多一審的合議庭判決將會由於第六百六十八條第一款b項的規定被視為無效!
25. 其他需要深入解決的方面──上文已概括地指出──即澳門民事司法程序並不理想,具體地說是較緩慢,原因有多種:
a) 在快捷性、經濟性及訴訟程序效率上,民訴法是有缺陷的,尤其是涉及:
b) 由於本地的司法官是近期培訓出來的,他們缺乏經驗,實踐的培訓也不夠,這自然是可以理解的;
c) 在司法管理上,特別是在法院辦事處的人力資源方面,覺得有關的後勤制度在質量和數量上都有缺陷──這是令人費解的;
d) 不存在三個審級──兩個是屬於上訴的,其一是負責事實及法律上的事宜,其二僅負責事實上的事宜──民訴法(及民訴法草稿)推定有三個審級,這在面對澳門司法組織綱要法中澳門現行的司法架構時產生一些問題,有關司法組織綱要法只規定了高等法院為本地區唯一的上訴法院;雖然在表面上可以對這個三重架構會使體系不能更加快捷存有爭論,但請注意根據民訴法的規定,這個審判的金字塔的最高一級,將適當地保留以審判法律的問題。
將會在下文的第六點(其他要考慮問題的準則)討論c及d項,而a項將在第四點及第五點中討論。
26. 也需要在比較法中就一些民訴法例近期的改革作出簡略的探討。
這�堨u援引德國、意大利(由於是來自我們的羅馬-日爾曼體系)及日本(亦為同一體系,以及由於是本區域的國家之一)等例子。
一九六七年比利時的經驗及一九七五年法國分階段開始的經驗不包括在內,因為這兩個國家的法典確實是新的,在架構的層面上體現出明顯及實質的分裂。相對於民訴法典本地化過程的改革性質──並非不延續現行的文本──排除這兩個例子是有其理由的。
事實上,除了有更好的意見外,我們認為民訴法典的草稿──雖然Dr. BORGES SOEIRO將其形容為「一個新的且不是單純改革的法典」──在革命性或與現行的民訴法典極端不同的角度上,並非體現為一個新的法典。在下文將會解釋這種觀點的理由,但肯定這個批評──或更恰當地說是屬修正性的評論─只是涉及有關名稱的方式,而不涉及對民訴法典草稿的內容作出的深入及有效的改革。
27. 在現階段的工作亦不會分析近期在共和國�堛漣麰瓷A這僅是因為民訴法典的草稿在許多方面都是依循該民事訴訟現代化的指引方針,因此在系統的角度上有理由只在下文的第三點將現行的民訴法典、民訴法典草稿和在葡國修訂的民訴法典進行比較。
28.德國現代的民訴法是源自一八七七年的Zivilprocessordnung(ZPO),並經多次深入修改。
ZPO的過程一直趨向豐富社會構思及民訴法的後自由主義,前者在一九二四年作出了重大的改革,根據奧地利ZPO,限制了處分原則,擴大了調查、依職權及排除原則。
最後一次重大改革在一九七六年──「簡化的修訂」──加強了集中、以言詞進行、依職權、訴訟取證以及討論事實問題等原則;另一方面,極彈性地處理了排除及處分等原則,而後者只涉及證據,維持當事人對於訂出的訴訟標的以及由此涉及的支持訴求(待證明的)事實的引用等的主動性(參閱TERESA ANSELMO VAZ 有關著作,第879至881頁)。
該程序變得更為非正式,案件當事人與法官之間有一個直接和口頭上的預備性接觸,而「我們的」既證事實和待證事實階段是由法官直接在辯論聽證和審判開始後進行,並即時提出證明,其結果一向是良好的,並沒有感到設立輕微案件或「輕微的訴訟關係」的法院的必要。
現時ZPO的改革傾向是依循在第一審級中進行集中的總則,盡可能避免導致上訴,除非在法律的事宜上或在形式上存在不當情況,此外,應該盡量限制審判的重複。
另一方面,一直著重以取代的方式(法院外)解決爭議,即採用仲裁的方式(參閱PETER GOTTWALD, "Civil Procedure Reform in Germany" in the American Journal of Comparative Law, Vol. XLV, n.º4, 1997, p�hss. 753 a 766)。
29. 現行意大利一九四零年的民訴法典(在一九四二年開始生效)是來自GIUSEPPE CHIOVENDA。這�堥禱D深入探討該民訴法典的文本,在上文第二十二點已經作出了分析。
需指出的重要改革是一九九零的改革,其於一九九五年完全生效,立法者欲對意大利司法組織的模式及對民事程序緩慢的批評作出回應。
主要的革新如下:
a) 加大獨任庭法官審判的權限,現時的獨任庭優於合議庭;
b) 加強排除或臨時性的原則,規定訴訟行為進行的期限為行為期間,不論該等行為是由當事人或法官作出的;
c) 將審判前的訴訟階段分為兩部分:一部分是初步階段,如果法官有充足的證據對案件進行即時的裁定,而只剩下辯論案件的法律部分時,這個初步階段會隨一個預備聽證而終結;或相反地,可以指示進行搜集仍需提出證據的第二部分,即預審階段;又或者在第一個聽證的時候,即使當事對於證據方法已有協議且被法官接納,而這些證據只是在根據自由裁量權訂出的第二次聽證中提出。(但請注意:或有的預審階段是依循由法國模式衍生的舊的制度,預審法官是有干預的);
d) 在案件的審判階段,作出法律口頭陳述的聽證置於第二個層面上,法院的代理人必須先以書面陳述;
e) 增加了一組預先保護的方法,即使在審判之前,法官都可以著令支付已結算的款項,或呈交某些在預審階段已經證實的物件;
f) 重新編寫保存的措施,設立一系列一般規則;
g) 設立和解法官(現在是在司法組織的領域而非民訴法典的領 域),其委任只要求符合兩個要件:(1)年齡不低於三十歲;及(2)持有法學士的學位。
這位法官有權裁定:涉及的價值不高於五百萬里拉(約澳門幣二萬五千元)的民事案件;排解因交通意外造成賠償價值不高於三千萬里拉的損害的糾紛;解決鄰里之間的衝突(例如由鄰居造成的滋擾),並且擁有法院外協調的職能蚓
(參閱 VINCENZO VARANO, "Civil Procedure Reform in Italy" in The American Journal of Comparative Law, Vol. XLV, n.º4, 1997, p�hgs. 657 a 766)。
30. 日本的例子特別令人感興趣,值得深入地分析,因為顯示出一個東方千年文化毫無爭議地──以及希望──接受來自西方的法律和司法的原則、意見及模式,以及在獨立發展有關法律體系時也沒有忽視其原來的淵源,因而繼續接受該淵源的司法見解及學說的影響。
日本首部民訴法典是一八九零年的民訴法典,直接的來源是一八七七年德國的ZPO,其影響繼續成為民訴法典的支柱,雖然在一九二六年和一九九六年進行了深入的改革,而最後一項的改革於一九九八年一月一日開始生效。
然而,新民訴法典的結構及精神是受歷史的發展或日本工業化特點影響而塑造出來的。
事實上,戰後美國的占領解釋了引進接近安格魯撒克遜模式的adversarial system的機制──如按美國的trial在「法官全會」(合議庭)中以延續方式進行聽證;另一方面,將民訴法配合本世紀末日本的新現實情況的需要,解釋了審判前的階段要彈性處理,在一九九六年的改革中規定了旨在協調當事人的各種預備聽證。
所述的改革忠於原作,也吸取了一九七六年ZPO修訂的教訓,特別是在集中提出口頭證據,以及可以由證人的書面證供取代證人到場調查等兩方面加強訴訟的快捷性,且似乎不妨礙對質或答辯的附隨事項。
在訴訟的事宜上,局限在對二審法院的合議庭判詞向日本最高法院提出爭辯。依循了一個幾乎是普遍性的傾向:當爭議的是事實的事宜時,民事程序的上訴原則上在中級法院終止。
只有涉及法律的問題或當二審法院違反上級法院的司法見解時,才容許訴諸終審法院──在日本,當時設立了一個違反許多法學家意見的英美式的writs de certiorari的制度,透過該制度,最高法院拒絕不符合這些要件的上訴要求。在其他的情況下最高法院享有任意決定是否接受的權力。
在其他方面,日本的改革顯示出明顯的潛在性:
(參閱YASUHEI TANIGUCHI, "The 1996 Code of Civil Procedure of Japan ── A Procedure for the Coming Century?" in The American Journal of Comparative Law, Vol. XLV, n.º4, 1997, p�hss. 767 a 791)。
31. 在這個簡單的比較之後,需要對民事訴訟法近期的改革傾向作出一般的推論。
首先,所有這些修訂都依循訴訟簡化的路向,嘗試簡化訴訟的提出與審判之間的步驟;
其次,在二十世紀的民訴法中極為重要的處分原則只有在事實的陳述及在要求提出方面是維持不變的;關於搜集證據方面,根據調查原則和依職權的原則,法官的介入增加了。這兩個原則在今天民訴法社會概念主導下得以加強,目的是達致真正的公正;
第三,在公法的角度上,集中、以言詞進行及直接提出證據的原則也有加強,但不妨礙對證據適當登記及以書面提出證據的必要性,以便遵守提出證明的原則,這個原則對於在事實事宜兩個審級的上訴的貫徹方面,以及繼而完全遵守實際審判權保護原則方面是重要的;
第四,在事實事宜方面,三個審級的價值不斷減少,三個審級中最高的一級在法律事宜上只有「剩餘」的權限,以便加快高等法院的工作,以及使司法程度更加快捷;
第五,透過合作及善意的原則,對調查原則引進了「補救」;
第六,由特別精簡的、容許性的「一般條文」的規定至衡量每個具體個案的公正性都採用彈性處理程序的方式──在葡國的改革中,則是透過新的形式合適的原則(被民訴法典草稿第七條吸納)處理;
第七,緩和了排除原則,以符合實質決定優於純粹形式決定的原則、答辯原則及自辯要求的原則。
第八,執行程序變得更加快捷,在沒有損害被執行人的權利下,設立了宣告裁定即時執行的機制,旨在確保訴訟的實效及實際性。
第九,保存措施得到重視,作為有效地排除及防止對私人權利損害或恐嚇損害的方式。
第十,透過減少有關程序的名單數目以及普及一般規則,將特別程序及自願仲裁程序簡化及精簡,這不是一條平坦的道路。
32. 概括而言,這些事實上是葡國改革的主要構思,一如在有關的指引文件新民訴法例的指導方針中可以看到的,本文的附件是以上述文件編寫的(BORGES SOEIRO的澳門新民法典的主要方針,一九九七年二月二十四日)──亦參閱對這個問題的解釋,即 LEBRE DE FREITAS E OUTROS, "Novo Processo Civil. As Linhas Orientadoras da Nova Legislação Processual Civil", in Sub Judice. Justiça e Sociedade, n.º4, 1992, p�hss. 37 a 47°。
33.從這些在民事訴訟範圍中立法本地化的決定因素,連同國際上在這方面事宜演變中所遵從的準則,突顯出一些被認為是有利於本地民訴法有說服力改革的輪廓。
首先,需要訂出立法政策的基本取向:如何處理現行的民訴法典?
我們認為正確的答案應該是:沒有理由與現行制度斷裂。現行制度雖然受到一些嚴重的不合理和陳舊部分的影響,無法達到快捷及公正的司法保護,但總的來說是能合理地為澳門市民服務。
此外,請注意「新法典」的名稱只來自將要處理在澳門產生和通過的首個民訴法典的情況,這個法典成為其法律體系的專有部分,以及在整體上廢止了在共和國制訂的民訴法典,因此在形式上將會是一個新的法典。
然而,實質上除了上述的事宜(事實上是革新的),民訴法典草稿緊密地跟隨葡國的改革方針。
簡而言之,現行的改革是深入的,但只是一個狹義的改革。
此外,一如上述,不建議依循其他的路向,單純的修訂是不能達至法律現代化及法律配合的目的;而對於現行的民訴法典一刀切,可能呈現出破壞中葡聯合聲明中規定的在文化、學說及技術方面延續葡國特色的法律的目的。此外亦會導致法律從業員在適應時付出不必要的努力。
在策略的角度上,鑑於今天社會的現實,亦拒絕法律上革新。
對此,YASUHEI TANIGUCH精闢地指出:
「......我們已經不是身處一個偉大的法典編撰的紀元。今天沒有任何的成文法能跟從社會改變的節奏......在任何情況下,我們都要意識到在眾多的法律中,這個法律的範圍是一個不可能也不希望進行重大改革的範圍......
在法律的實踐方面,訴訟(民事)與法律文化和司法制度的性質是密切聯繫的。司法慣例可能亦都是只有透過(法例)才可改變的最後的東西......」
在採納改革的路線時執行權處理得很好。
34. 解決了這個預先的問題之後,是時候進入民訴法典改革領域所依循的重要方針。
為此,適宜首先審議民訴法典草稿所依循的主要指引,然後才進入有關的意見分析。
「解釋的工作是將法律落實在每一個個案中的工作──即適用的工作。法律創意性的補充......是預留給法官的工作,但法官正如這個社會每一個成員一樣都要受法律的約束;法律至上的概念亦包括法官的思考不能來自任意及不可預期的決定,而應該是對所有事宜的公平衡量。」
Hans-Georg GADAMER
35. 司法系統的每個使用者,在行使其受到確實司法保障的權利時,均有希望判案法官伸張正義的合理展望。
為此,單是存在實質規定并不足夠,必須有一系列輔助性的規則以公正地解決市民向法院提出的問題。有關程序須尊重問題的實質性,是實現公正的必要條件。
這樣,程序中各參予者的理據──及有關後果──便成為決定具體個案是否應受審判的第一階段。
民訴法典草案並沒有避開這問題,且對「處分原則」及「調查原則」的傳統辯證重新加以考慮。
36. 眾所周知,處分原則是民事訴訟的核心部分。由當事人提出訴訟和作出辯論,指出訴因,提出反訴和作出回應,同時亦有責任在遵從適用的原則和法律規定下,把事實陳明並提出證據,以便對提出要求的理由是否成立作出判斷。
很易看到,在案件的主體,爭訟的對手,在自由參與下便出現辯論的原則,辯論有原告和被告,聲請人和被聲請人,執行人和被執行人,查封人和被查封人,上訴人和被上訴人。
目前在民訴法草案中,上述兩項原則都有新的模式,由於對「調查原則」採取一些新的配合產生了概括性的限制,在「調查原則」中強調審判者依職權的功能,是處於當事人以外的位置(不像仲裁員那樣處於當事人之間),公正無私而獨立地在不受任何一方影響下執行法律、維護公義。
37. 廣義的「處分原則」,在民訴法典草案內第三條第一款的首部分和第五條內可以看到,而在該款的最後部分則以一辯論原則作為補充,該原則具體地載於第三款內,從而顯示兩者的不可分割。
在第三條中,「處分原則」只限於「訴求」(Carnelutti)或程序提出的原則,而在第五條看到陳述有利於作為訴因證據的事實的主體責任(Anselmo de Castro)。
這樣,在第三條內,處分原則包括兩方面,一方面是提出請求的主動和訴訟標的的自由處分(在接納訴求連同訴因方面),這是法官絕不能干預的,根據民訴法典草案第五百六十四條第一款規定,處分原則是糾問權不能跨越的界限。
另一方面是來自前者但截然不同的是載於第五條內的處分原則在事實上之事宜方面的表達,當事人要負責作出陳述,但其模式與現行民訴法典不同。
在這方面,可參看民訴法典草案第五百六十七條──法官對當事人所陳述事實的審理權的限制,與現行第六百六十四條所載的硬性規則相反,不但涉及明顯的事實(民訴法典第五百一十四條)或程序上的隱瞞或欺詐(第六百六十五條)不作抗辯,且在第五條內作出整體界限。該條文載有重大的革新部分,因為它擴大了調查/依職程的原則和在程序上取得證據的原則。
總括來說,「繼承人」現行第二百六十四條的第五條規定:
這些革新是由於對必需的事實和輔助性事實的劃分,前者體現訴因(是訴求提出的理據),後者又稱為立證或附隨事實,既是「表明必需的事實可能存在」的事實,也是「可用於證明此等事實」的事實(TEIXEIRA DE SOUSA, "APRECIAÇÃO DE ALGUNS ASPECTOS DE 《REVISTA DO PROCESSO CIVIL -- PROJECTO》", IN REVISTA DA ORDEM DOS ADVOGADOS, ANO 55º, II, 1995, 第三五九頁)。
參看第五條第三款的規則新引進的「積極」步驟(參閱ABRANTES GERALDES 上述著作第五二至五八頁):
a) 首先,雖然必需的事實未有明確陳述,但仍應是來自證據提出的事實,絕不可接受在進行法律方面的陳述時偶然提出的任何事實。(民訴法典草稿第五百六十條──案件在法律方面的辯論);
b) 新的事實應為對所陳述的必需的事實的補充或作具體說明;換句話說應是對訴因作出補充的新事實,或能從事實而非規範的角度使提出的結論性事實更有力和清晰的事實。
c) 利害關係人應聲請提出該等事實,讓另一方行使辯論的權利,但反對擴大訴訟的事實基礎。
d) 事實事宜的變更應是合議庭庭長的義務(第五百五十三條第二款f項),且似乎不得駁回前項所指的聲請,但在未能符合第五條第三款所規定的要件時除外。
e) 就有爭論的新事實提出異議時,庭長就有關異議表示意見,即對法官現時所定的調查基礎提出異議時,庭長表示意見(第四百三十條第二款及第三款,特別是第五百五十三條第五款。)
f) 其後是討論,就新事實提出證據和反證(第五百五十三條第三款及第四款);及
g) 新的事實是否為獲證實的事實乃裁決的標的(第五百五十六條)。
雖然第五條蘊涵良好的精神,但我們認為有關條文應與第三條配合,因為處理的是同一基本原則的某些方面,而兩項規範同樣表現對辯論原則的關注。
38. 另一方面,似乎不再需要c項所述的步驟(欲利用新事實的一方當事人所提出的聲請)。
TEIXEIRA DE SOUSA表示支持,認為「符合此要件通常是沒有用的,因為當一方當事人明確表示有意利用新事實,便很難認為他不想有關事實在程序中被考慮;因為當一方當事人反對利用查明的事實,如非沒用便是有害,便會對法官的裁決構成障礙......」。強調法官只能根據民訴法典草稿依職權將顯著事實(第四百三十四條第一款)、法院履行其職務時知悉的事實(第四百三十四條第二款)、利用訴訟作出虛偽或欺詐行為而被揭發的事實(第五百六十八條)以及輔助性事實(第五條第二款)收進卷宗。
除非有更佳理解,否則作為目前焦點的第五條第三款不會完全落實第四百三十六條所規定的固有的訴訟取證原則。
根據這項受到奧地利的ZPO影響而產生的原則,提出事實的舉證責任有客觀的一面;換句話說,實質性的立證法顯然是客觀的(參關ANTUNES VARELA/MIGUEL BEZERRA/SAMPAIO E NORA上述著作第四五零頁),且在訴訟的範疇上,考慮一切包括不利於負責舉證一方,甚至可能有利於對方的證據。 此外,這種解決辦法在現行民訴法的第五百一十五條、第五百六十七條和第五百七十一條有規定。
p前述,這原則在證據事宜方面不發揮作用。
因此,我們建議此等事實(倘為法庭所知悉)得成為解釋義務的標的,但須要求可能有利害關係的人說出就有關事實能提供的內容,且給予對方辯論的機會,以便行使第六條第三款所規定的調查權,令實質真相得以查明。
提出的改變似乎不可以影響視乎當事人主動性而提出事實的主體責任,顯然的因為有關事實提出之前已存在法官沒有介入而提出的主要事實。
此外,目前的第六百四十五條已說明法院依職權查明有利良好裁決的重要事實的概念,而所指概念正充分體現重新確立的合作原則的精神(特別是第八條第二款)。
倘法官在沒有足夠理據下-如累積的事實不能補充或具體說明先前提出的事實,反而構成全新的事實-接納有關事實,受損一方當事人得提出第五百五十三條第五款所規定的異議,且最後可採取駁回爭執的批示(第四百三十條第三款。)
39. 此外,第五百六十七條末部就這方面事宜的規定,相對於新的第五條的內容來說是多餘和累贅的──民訴法草稿的理念是簡化和建立一個採用概括和涵蓋面廣的描述方式的法律制度,盡量免卻程序和繁瑣的規範,故沒有必要重複已提及的規範。
40. 有關證據方面,民訴法典草稿中處分原則在與調查原則的銜接受到極大的限制。
ANSELMO DE CASTRO在評論現行民訴法時恰當地指出:
「法制與現實之間總有距離:法院行使取證的主動性(第二百六十四條第三款及第六百四十五條)實際上仍就當事人作出衡量。換句話說:法律上規定該原則是依職權且舉證責任是純客觀的;但事實上是一種具處分性質且舉證責任也是主觀的制度,與陳述事實的制度完全相同。」
這種現實按照葡國方面的「改革」模式,採用下列有關依職權調查的規條予以克服:
此規定有別於現行的第二百六十四條第三款,因為民訴法中法官取證的主動性只是一種權力,有關法官權力的法律性質的學說受到不少質疑。
有人認為第二百六十四條第三款所規定的調查權受到約束,且因而可以通過對有關裁決進行上訴的途徑展開調查,也有人認為是一種自由裁量權,因此,駁回取得證據的任何批示將按照第六百七十九條規定是不可上訴的。
儘管有不少的批評聲音,認為葡國的第二百六十四條第三款的新文本(這文本實際上與民訴法草稿第六條第三款一模一樣)並沒有對這項質疑解釋清楚,但可以肯定的是立法者的精神旨在解決爭執,選擇受約束的調查權。LIBRE DE FREITOS也主張這種論據,並談到有關行文不適當,認為「應清楚說明該條文中並沒有就自由裁量權而只就法官的義務作出規範」(參閱"REVISÃO DO PROCESSO CIVIL", IN REVISTA DA ORDEM DOS ADVOGADOS, ANO 55.º, II, 1995, 第四三零頁),
總之,建議將第六條第三款的行文更清楚和準確地編寫,以免對其真正的範圍有不同的理解。
儘管可以同意此項規則所蘊涵的概念,但我們認為法官行使調查權時應全面、衡平、公正及遵守民訴法典草稿第四條時規定的各當事人平等原則。
如果我們考慮到倘不顧及事實的處分性質和有關的陳述主體責任,職務上的義務便可能出現雖不至於臆斷但輕率和主觀的情況( ABÍLO NETO, C�udigo de Processo Civil Anotado, 14.ª ED., Ediforum, Lisboa. 1997, p�hg 304),那麼,上述的警告便非無用。
事實上,各方當事人告知法院事實在訴訟上的主動性是一回事;調查證明陳述事實的客體責任則是另一回事。
倘在舉證工作上沒有就加強依職權原則提出異議,則在肯定事實的責任上最佳的做法無疑是不作讓步(ANSELMO DE CASTRO),繼續維持民事訴訟程序中的處分和辯論的結構,即維持只是主體的責任,否則便會扭曲這項明顯保護私人利益的訴訟方式的理據。
41. 民訴法典草稿在這個基本問題上顯得有點不相符。
與葡國方面的「改革」相違背,民訴訟典草稿(還好)保留了民訴法典第四百七十四條所規定(第三百九十四條)的初步批示。因此,邏輯上起訴狀的補正批示(參閱第三百九十七條)將會得到保障,且遵循現行法典的方針。
但不大明白民訴法典草稿第四百二十七條第三條所採納的行文,儘管反對最初對引入初步聽證的想法47。現時出現如下兩種現象:
a) 令法官的工作不必要地重複;
b) 立法者營造了對律師技術能力信任程度下降的感覺,因為他們須經法官雙重「矯正」。
最後一點應通過比較現行文本和民訴法典草稿文本中有關補正批示的部分進行分析。建議的第三百九十七條第一款規定了補正批示適用於在起訴狀中闡述所指事實事宜方面有不足或不準確的情況,賦予法官就所陳述事宜作出調查的權力。
這種寫法似乎與處分原則不相符;第四百二十七條第三款同樣的表述只是有關起訴狀的贅言。
按照這樣的思路,須根據第四條去理解第四百二十七條的原理:欲根據權力平等原則容許對所有訴辯書狀(無論是由原告抑或被告作出的)進行補正,倘我們將事實事宜作為例外情況,則這種做法似乎是正確的。
倘若如此,結論應是,上述只有利於原告提出起訴的雙重補正,確與形式平等的願望相抵觸。
基於上述,我們提出如下建議:
a) 刪除第三百九十七條,一方面基於相對的第四百二十七條來說沒有需要;另一方面,違反被告享有的平等權;
b) 刪除第四百二十七條第一款b項、第三款和第六款(因而修改和對第四款和第五款重新排列),對法官介入訴訟問題予以限制,不強調案件的是非曲直,但保留雙方得按照第五條第三款所強調的處分原則提出任何新的事實(是一種平衡的論據:倘若在討論和審判聽證期間可提出新事實,則任何沒有分條縷述、非必需的或非輔助性的事實便可在訴訟程序清理階段提出)。
但一方面不可混淆法律的依職權審理原則(第五百六十七條首部)和證據事實的依職權原則──與即時性原則、集中原則(第四百三十九條)及證據自由評價原則(第五百五十八條)相關──另一方面更不可混淆只屬當事人才有處分能力組成的調查基礎(作為訴因基礎的事實事宜)的主體責任原則。
因為只有這樣訴訟程序�琠w原則(第二百一十二條)在訴訟標的方面才得於當事人協議時容許例外情況(第二百一十六條)。因此,認諾、捨棄請求及和解得在訴訟的任何時間自由作出(第二百三十五條)。
42. 應提出的是另一項作為補充先前所述原則的重要原則:
如上所述,這項原則大致上在第三條第一款末部、第三條第三款及第五條第三款末部都有規定。
然而,在訴辯書狀階段和形式證據事宜上,則更可詳細體現:在第四百零七條至第四百一十一條、第四百一十九條至第四百二十三條、第四百三十二條、第四百三十八條、第四百四十一條、第四百五十三條、第四百五十五條、第四百五十六條、第四百六十五條、第四百六十九條至第四百七十五條、第四百八十五條第二款、第四百八十六條、第四百九十條第二款、第五百零六條、第五百零七條、第五百一十四條、第五百三十七條至第五百三十九條、第五百四十三條至第五百四十六條、第五百五十三條第三款至第五款、第五百五十五條第一款a、d、e項及第七款等。
辯論的核心概念在於實現當事人面對事實、證據和相對方提出的法律論據行使防禦權。即隨著一方的任何訴訟參與而來的,原則上應是另一方會作出防禦。
因此,倘當事人雙方沒有得到平等對待(享有同等權力),則任何形式上或實質上的裁決都不會公平、公正和有適當依據。
第三條第三款的革新部分,作為根除所謂「出人意表的裁決」的工具是很有意義的。這些裁決完全違反當事人可辯論的原則,使當事人面對突如其來的裁決(儘管它們得從技術上予以糾正)作出反應受到妨礙。有關裁決是指照古老的JUS NOVIT CURIA原則或法官依職權審理原則(第五百六十七條首部)以及根據延訴抗辯和永久抗辯審理的依職權特性作出且盡可能對訴訟前提彌補(分別參考第四百一十四條、第四百一十五條及第六條第二款)。
然而,民訴法中法官可以解釋、引用法律、將具體情況視作適用法律或填補法漏洞時不存在任何限制,因而,不僅容許存在對當事人提出的各種事實進行法律定性,而且在「具體情況下」重要規則更可完全或簡單不適用,或以法官認為可適用的制度取代。
此等情況最大的問題是會使最終作出的裁決不能實現,尤其是因發現延訴抗辯非由當事人其中一方提出而導致訴訟程序的消滅(參閱民訴法典草稿第二百三十條及民訴法第二百八十八條)。
不得不對將這「制動器」引入依職權原則表示完全支持。
總之,「全面遵守辯論原則便會導致整個訴訟過程中『出人意表的裁決』,包括上訴過程被廢棄。因此,不應將法院在未有預先給予當事人就本身的依職權審理問題發表意見......前便就此問題作出意見視為不法。」(參閱LIBRE DE FREITAS E OUTROS上述著作第三九頁;ABRANTES GERALAES上述著作第六六頁至七零頁,以及LIBRE DE FREITAS上述著作第四二三頁及第四二四頁)。
辯論原則的完全遵守也要求除了在可被接納的最後一份訴辯書狀(視情況而定可能是被告之再答辯、對答辯之回覆或嗣後之訴辯書狀)作出的抗辯,得行使防禦權。
不按照葡國進行「革新」時的做法,即在第三條規定對這樣重要的辯論原則的落實,民訴法典草稿在第四百二十三條中加入有關規範,儘管可能非最佳的方式,但值得支持,因為列出的並非一項一般的條款-是用作充實一項一般原則的具體規則。
43. 必須一提民訴法原則中作為「導線」的偶然性或排除原則。
一個以往非常死板的概念,自一九八五年開始變得較為靈活且定得沒那麼嚴厲,主要是指法律規定某階段本來應已作出行為但卻未有作出的行為受到撤銷及不可扭轉地遭到排除,又或為此目的法定或由法官所定期限屆滿,提起訴訟權便無可避免地消失。
此原則為現行文本在實質真相的查明、當事人的防禦保障及辯論原則上帶來諸多不便和障礙。
特別是損及有關的威嚇力,不論是與缺席審訊(民訴法第四百八十三條至第四百八十五條)有關和與提出特別爭執的責任(民訴法第四百九十條)有關的半全面威嚇力,抑或是沒有答辯時則「依法定罪」的簡易和最簡易程序(前者涉及沒有缺席審訊的情況,但在兩種情況下被告均為法人或無行為能力者)本身特有的全面威嚇力-即按訴求立即依法定罪(參閱民訴法第七百八十四條、第七百九十四條第一款及第七百九十五條)。
然而,如第30點所述,結論是普遍趨勢是對排除雙方當事人行為的限制愈來愈大。關於這方面,民訴法亦配合演進的路向提供如下可接受的解決辦法:
44. 新的區分精神,即宣告訴訟程序中只有兩種普通訴訟形式——通常訴訟形式和簡易訴訟形式-值得注意。
首先,這樣把訴訟形式簡化和「減少複雜性」而要達到理想效果,須同時設立條件,借助仲裁循非司法途徑解決小額金錢糾紛(參閱以後的§5o) -舒緩法院的緊張工作,使之免除處理小額的經濟案件,此類案件中,法官因訴訟的不答辯情況經常出現而須處理繁瑣的工作,這種做法可帶來上述的全面威嚇力。
其次是民訴法典草稿所規定的簡易訴訟程序的步驟,主要是來自葡國進行「革新」時採用的最簡易訴訟程序。相對於雙方當事人尤其是被訴人的防禦保障,這種做法可以視為一種有關保障的喪失,因為再沒有一個中間的複雜程序,使新的簡易訴訟程序的極度快速性與不講究手續和通常訴訟程序本身的著重步驟與緩慢得以「平衡」。
再次是必須符合第三百七十三條的著名的「經簡化的民事訴訟程序」所規定的解決方法,有關條文曾經一九八五年的「中期改革」,被引入民訴法第四百六十四-A條。
研究葡國這方面的經驗是有益的。在一九九一年,上述的簡化訴訟程序從民訴法典中刪除,且從那時起便由六月十四日第二一一/九一號法令規範,但由於在採用此機制方面未有受到重視,並沒有取得太大的實際效果。
MOURAZ LOPES強調「有關體制一直沒有完全和普遍地被法院採用,屬稅務性質給予的援助(得減低司法稅及將有關稅項的百分之一給予代理人的同業機構),亦從未足以使實際的司法運作利用這種訴訟機制。(參閱「經簡化的民事訴訟程序」,in sub Judice. Justiça e Sociedade, no. 5, 1933, 第一三八頁)。
我們有點質疑這種訴訟程序方式的實用性,原因十分明顯,一般市民對訴訟有抗拒,寧願用和解或仲裁方式,也不願起訴他方當事人-儘管在此行為中有協議,事實上存在著爭議的事宜,但採用司法程序為有關人士帶來情緒上的「負擔」。
此外,只有第三百七十三條是不足夠的:須予以規範,否則成為形式合適原則(第七條)所容許的訴訟模式。
更奇怪的是由於其太簡化,民訴法典草稿所規定簡易訴訟程序便可能更濃縮和簡化。
最後,上述的形式合適原則49是否不足以求得認為應有的簡化訴訟程序?
45. 期限的問題亦曾以令人滿意的方式進行檢討。
由於其性質的改變,轉為連續的期限,按照實體法中有利其計算所規定的期限的同一方式進行計算(現行民法典第二百七十九條及澳門民訴法典草稿第二百七十二條及第二百八十九條)。
作為「彌補」,民訴法草稿上的主要法定期間長短自然被延長,此外,目前當事人作出行為的一般補充期間為十日(第一百零三條),至於司法官作出行為的期間同樣是十日(第一百一十條第一款)。
至於法官作出的純事務性的行為、辦事處作出的行為和庭差作出的只限於履行法官批示的行為,則只有五日(參閱第一百一十條第二款、第一百一十五條及第一百一十六條)。特別要提的是將有關期間有系統地統一起來,一般的期間統一為只有五、十、十五、二十及三十日。
這樣的計算方式的重要性不容忽視,因為民訴法典第一百四十四條的補充適用各項訴訟法規將通過新的法典,受所有根據新的連續性規則計算的訴訟期間約束。
將來的民訴法典的序文法規自然須對現存的期間作出調整修正(參閱十二月十二日第三二九—A/九五號法令第六條)。
46. 除了為訴訟更快捷而對期間的規定進行簡化外(非緊急的期間只於司法假期期間暫時中止),其他必須進行的改革均為了消除司法工作的遲緩。
首先,消除了使最後聽證不斷押後的因素。儘管是由於民訴法第六百五十一條現行的行文,但除了在該法規內明確規定外,沒人會質疑其他影響押後的因素。
因此,一般押後是基於下列情況的出現:
a) 法庭收到有關當事人之間急需作出協議的通知時;
b) 必須出庭人士(當事人、證人、鑑證人)的通知書的欠缺;
c) 其中一方當事人的律師的缺席,但不影響上述第六百五十一條第二款所定的規則時。
為了減輕這種問題的影響,民訴法典草稿引入了第一百零五條所規定的機制,以體現合作原則,儘管此非完全解決問題。因為除了參與調解嘗試的一方或雙方當事人的缺席而不構成押後(第六款)之外,草稿的第五百五十四條與現行法典的第六百五十一條略有不同。
這項規定與葡國現行民訴法典的第一百五十五條完全一樣,並希望透過法官與當事人的法院代理人預先協議,解決因律師缺席而令聽證不斷押後的情況(um "encontro de agendas" na expressão de Borges Soeiro, "O Novo C�udigo de Processo Civil de Macau". 第VIII頁)。
然而,似乎要解決的是當事人不放棄的證人的缺席問題。對於這種情況,或可建議實行如下規則,除了第九百二十二條規定的方案外,所有聽證時作證言的證人應根據第五百三十一條第一款(相當於現行的第六百三十條)的制度一起場,此制度將訊問的總押後次數限制至兩次,且以各當事人協議為條件,限制因沒有獲通知的證人的缺席而作出的押後。
澳門地區空間非常狹小,路程短而迅速到達,看不到有任何理由不強制性要求列出證人名單的一方當事人與有關證人一起出庭。且作為「排氣管的閥門」原理,可以只在證人按一般程序因合理障礙的原因而不出庭時方可避免聽證的展開——即使證人缺席亦然。
47. 為了快捷目的,傳喚階段曾經被分成多個階段和加以改善。
一般來說,排除司法工作快捷性的首個障礙,(在某些法律體制中,如意大利的體制中,起碼便沒有有關這問題的嚴重性的統計,因為只有在傳喚被告後起訴才成立),是切勿採取極端的解決辦法,即按照加快訴訟和債權人權利實現的方式,可能會損害被訴訟人作出防禦的保障。
民訴法典草稿中採取了向本人傳喚方式即第一百八十條第二款a項和第一百八十二條規定的以郵寄具收件回執的掛號信作為傳喚方式的一般規則,取代由司法人員(民訴法典第二百二十八—A條)傳喚的現行規則以及對法人採取信件傳喚方式作為一般制度的規定(現行第二百三十八—A條)。
只有在不可能以郵遞方式傳喚時才透過司法人員進行傳喚(第一百八十五條),繼續維持現時的在指定時間向應被傳喚人本人傳喚的方式和透過非為應被傳喚人之人作出傳喚的方式,但在後者的情況下,必定將有關經過通知應被傳喚人(第一百八十七條)。
倘應被傳喚人不在澳門而在某地,則再次以信件作傳喚將文件寄往其所在之處,又或者倘法官認為可以的話,決定是否待其返回後作出傳喚(第一百八十九條)。
上述的概念可能不恰當,因為被告的缺席雖被界定為暫時性,但可能延續至很長時間,原因是一般人都知道澳門很多居民有其他國家的居留權。
我們認為,或取消第一百八十九條末部規定法官的自由裁量權,或定出應被傳喚人返回的最長期限,期限屆滿便採用對居於澳門以外地方之被告之傳喚方式(第一百九十三條)。
向確定的人進行公示傳喚是剩下來的其他傳喚方式,只在不可能向本人傳喚及不能確定不在澳門的應被傳喚人下落時(第一百九十條、第一百九十三條第六款及第一百九十四條)時才可採用此方式。倘出現應被傳喚人之不確定的情況,亦可根據第一百九十七條規定採取公示及公告的方式(例如向不確定人提起的訴訟)。
但這個較創新的部分可通過代理人或為代理人工作的司法助理人員進行傳喚,但有關人員須為澳門律師公會適當委託的人士(參閱第一百九十一條及第一百一十一條第四款)。
此制度的好處明顯地是起碼能將不能通過郵遞方式時才由司法人員向本人傳喚的方式的情況減至最少,這樣做將減輕辦事處的工作。此外,使法官在司法工作時產生一種共同責任感,是對合作原則(第八條)的另一種體現;同時更使訴訟程序的進度更適時,有利於委託人/原告。
這項以修訂後的葡國民訴法典第二百四十五條及第二百四十六條為基礎的創新部分值得讚揚。
葡國進行的「改革」中值得討論的其中一項創新是法官為命令傳喚而預先作出的批示之豁免。民訴法典草稿在維持「現狀」方面做得非常好,如明確不刪除現行民訴法典第四百七十四條中所規範的初步批示。
支持立法者理據可提出的兩個有力理由:首先,本地司法人員沒有適當準備或足夠經驗,只通過辦事處的行為去依職權檢驗一份起訴狀是否符合規則;其次是應對訴訟展開的各必要時刻進行管轄權的監督。
48. 須提出民訴法草案最後一個主要原則:形式合適原則(第七條)。
這個原則明顯仿效葡國改革後引入的第二百六十五條A,民訴法草案的同類規定有一個明顯不同之處:在最後遺漏了「經必要配合後」。
這個特點不但為本地區法規帶來不同的意義,而且對執行上範圍較大,這些情況以後會看到。
形式合適原則容許:如法官聽取當事人意見後認為程序法所定的程序不適用於訴訟的法律情況的性質時,可執行特別的或法律沒有規範的訴訟行為。
這樣對具體的個案更突出實際的公平理念,從而使循法律解決的問題切合實際和盡可能做到一個公平的訴訟。
所以民訴法草案第一條第二款反映的原則(......所有權利均有適當之訴訟)在§2.º 有廣泛的討論,因為肯定這對有效司法保護的基本權利很重要──此外,亦可肯在訴訟�堨H「形式合適」的概念為本繼續成為優先的工具性規則的原則,以便詳細說明有明關結果。
應如何符合形式合適原則?
十二月十二日第三二九-A/九五號法令報告書指出,當法律所定的程序步驟完全不適用所提出訴訟的要求時,法官可採取特別程序,透過採取適合找出真相和符合判決的行動,以放棄那些對程序目的不適宜的行為。
這個理解可能不符合較廣泛的解釋,因為相對於形式上的解釋,它是一個較「合適」的解釋。這個解釋只限於這條的一般條款的規範範圍和可能性。
因為不可制訂一條一般條款(或概念不確定的條款),而由於條款內部所出現的限制而使其失去以遵守一項原則或一個實質目標為目的之功能。
這些載於民法典草稿的一般且空泛的原則(缺乏詳述、具體化、完善),其意義是:旨在重新規範民訴程序,從而不可再說「訴訟行為的高度價值導致嘗試要細則地規定及管制一切事項,將民訴法典變為毫無遺漏及毫無活動自由的一組規則」(LEBRE DE FREITAS, "Em Torno da Revisão do Direito Processual Civil ", in Revista da Ordem dos Advogados, ano 55º, I, 1995, p�hg. 10)
更深入這問題時,ABRANTES GERALDES(ob.cit. p�hg.70, nota 62)就對其他一條載於葡國修訂的民訴法典內的一般條款已有清楚的說明:
「第三條第三款規則的行文(辯論原則),如分佈在法典內的其他規則,符合了立法者對以往方針的修改。在固定內容的條文中,選擇了不確定概念或一般條款,這些條款的特徵是具較大彈性,相對於實體法時實際保證了程序的工具性質,然而,沒有忽視學說或司法見解方面的必要且深入的處理......法官在程序中出現的相連的不同利益的協調中擔當基本角色......亦肯定的是,法規的解釋並不會對程序的進度做成障礙,程序的速度只會受其他如訴訟或外來因素影響。
因此所規範的眾多特別訴訟已在民訴法草案撤消(仲裁訴訟,分割共同物除外,確認所有權的訴訟,單行司法占有...),因為普通訴訟程序已完全包含以上的特別訴訟,以及其內容沒有實質特殊性須特別步驟去處理。
在此情況下,亦包括規定普通保全程序(第三百二十六至三百三十六條)對特定保全程序之補充適用(第三百三十七條)和直接適用於沒有特定的程序以及設立一個自願仲裁程序的普通步驟(第一千二百零六至一千二百零九條)。
請參看葡國民事訴訟法典第二百六十五-A條的行文,立法者的解釋「好像考慮只適用部分訴訟」(TEIXEIRA DE SOUSA, 審議「修改民訴法草案」一些部分陳述第三六四頁)。
首先,配合的構思不能只局限在法律規定的程序中,必須選擇較能配合案件特性的程序,否則將會面對一個純粹簡化程序51的機制,而不是將形式配合訴訟實質事宜的機制。
其次,由於以上所述法官的推理不應該單純局限在將可執行的行為錄成影像,必須選擇最合適的行為而排除較不適合的行為。
第三,作為結論,透過形式的適合,對法官設定了約束的權力──不是任意權──促使法官要革新,設立一個能夠基於法律規定形式的程序。
最終根據現行民法典第十條第二款及第三款的規定,其推理應該是一個類推,但有一個重要的保留:不是涉及填補法律的漏洞──而只是在精簡的運作中使用類似的論據及思考,以便在利益及實質訴訟的特性功能中選擇配合或改變現存的可在有關個案適用的程序。
倘在具體個案中不存在已受到規範的行為,以滿足將法律配合具體個案的目的時,法官應該考慮體系的精神,設立認為最合適的程序,而這個體系是根據現正分析的原則構成的。
只作一個小補充:我們認為似乎沒有什麼妨礙法官選擇即時進入第二個類推階段。所有均取決於程序──工具和訴訟標的的特定實質性之間所作的實際的同意,亦取決於當事人平等原則及答辯原則之間的平衡,因此,這些原則對形式配合形成合理的外部限制。
現在我們回到葡國的法規,即時可以察覺到所述的最後部分──特別是「以及」的表達旨在只由現存的程序開始引進一個配合的強制性──這可能使對於要考慮的利益不夠敏銳的法官能脫離模式,使他處於一個已經規定了的程序的「剪接」階段,是否因而就能完全落實形式合適的原則呢?
在通過修訂法規的時候,TEIXEIRA DE SOUSA (ob. ant. cit, p�hgs. 364 e 365)對葡國條文所建議的取代行文並非偶然。
「1. 當沒有任何訴訟程序適合所提出的訴訟特性時,法官應該按要求或依職權將之配合列明合適的訴訟行為。
2.在執行上款所指職責時,法官須作出能夠保證當事人的平等及其所有權利及義務,以及能更好協助查核事實真像的行為。」
民訴法典草稿第七條建議的行文更好,因為刪除了所述的最後部分,能更容易配合在此堅持的思路。
當然,沒有質疑該原則的優點;但慣例告訴我們司法從業員對於要走這條不熟悉的道路尚未準備。
在結束之前,還需要簡略指出廣義的形式合適原則的一些表現方式:
最後,強調分析中的原則在自願仲裁程序中對將依從的具體程序的形式適合方面可能具決定性。
在這些非訴訟的程序中,強調人格權的保護(民訴法典草稿第一千二百一十條及澳門民法典草稿第六十七條第三款),當中可能將保存措施(草稿第六十七條第四款)與宣告之訴之後的定罪或抑制的措施混淆。這是一個複雜的執行階段,由於涉及的是確保對抗損害人格的行為,所以似乎將會進入一個理想的境地,以便:
鑑於有關的基本價值,似乎法官總應該將程序配合需要頒佈的措施──例如民訴法典草稿第八百三十四條明顯是與人格權的保護脫節的──以確保載於民法內人格權的完整(參閱有關草稿第六十七條至第八十二條)。
根據以上所述,可以按第六百八十四條或第六百八十五條的規定將對抗同一個被告的執行聯合起來,但總要採用本文葡文本第九十一頁清楚說明的形式合適的重要原則。
49. 現在是時候對50. 民訴法草稿中一些不51. 大概括的問題進行細則性的探討。
50. 現在進入民訴法中較分散的範圍,將民訴法典與民訴法典草稿進行比較,所採用的陳述不會很詳細,且只涉及尚未在上文探討過的主要的革新56。
51. 在訴訟前提方面,第一個意見將涉及多年來就民訴法典第二十六條中規定的正當性概念在學術上爭拗的問題的解決方法。
在民訴法典草稿第五十八條中,採納了BARBOSA DE MAGALHÃES一九一九年提出的論點,他將訴訟的正當性評估為在訴訟實質關係中占有一個地位,一如其作出的定義一樣(民訴法草稿第五十八條),排除了以實際擁有訴訟標的進行評估的學說(ALBERTO DOS REIS 和ANTUNES VARELA 的立法)。
但是,這個事宜所強調一點就是明確制訂訴訟利益作為前提的革新性,因而將利益的要素與這個正當性分開。
因此,只要「原告需要採用司法途徑為合理者」則為在訴訟中有利益(第七十二條)。
採取客觀主義的寫法,這種寫法是基於以利益評估訴訟人為實現其權利所需的司法保護,沒有採納多年來支持將利益前提獨立化的其他學者的觀 點。
特別是沒有考慮採用TEIXEIRA DE SOUSA在葡國的改革中所提出的建議(根據建議,訴訟利益仍同正當性「混在一起」):
「1. 當事人在提出訴訟時應具備利益。
2. 訴訟利益及訴訟的提出表現為訴訟理由成立後所得到的好處。」
此外,第七十三條也符合該學者的學說(參閱 TEIXEIRA DE SOUSA, O Interesse Processual丱it, p�hgs 23 e segs)。
另一個受歡迎的革新是對保護下列大眾利益而提出的訴訟以及保存措施中訴訟正當性的承認(第五十九條):
──公共健康;
──環境;
──生活質素;
──文化財產;
──公共領域。
模仿葡國民訴法典,民訴法典草稿的這條條文遺漏了在葡國法典條文第二十六-A條中「根據法律規定」這一指引,因為本地(仍然)沒有法例規定為保護大眾利益的「民眾訴訟」典型的訴訟干預方式,即「有關利益的持有人是社會或某個組別的每一位成員,而不能由任何成員個人據為己有」(TEIXEIRA DE SOUSA, As Partes, O Objecto e a Prova na Acção Declarariva, Lex, Lisboa, 1995, p�hg.55)。
事實上,眾所周知,在本地區沒有公布行政法典──引致該法典不生效──妨礙了載於法典內核准人民為保護合法性而主動提出行政司法訴訟以對抗市政機關議決(第八百二十二條)的規範的適用。這正是現代葡國民眾訴訟的歷史根源。
然而,這一點不能得出在澳門沒有任何民眾訴訟概念表現的結論,在九月二十八日第一七/九二/M號法律的第十七條及續後條文所規定的合同一般條款的抑制訴訟便是一個有說服力的例子。
在葡國,狹義的民眾訴訟受八月三十一日第八三/九五號法律管制,該法律設定了訴訟的雙重途徑:行政的民眾訴訟及民事的民眾訴訟。二者是為了保護在葡國的民訴法典或在民訴法典草稿內規定的大眾利益60,免除了在訴訟中直接及個人利益的訴訟前提(第二條第一款)。
這個法規規定了由所謂大眾利益的持有人提出的司法程序中要依從的特別程序規則,這些程序須遵守民事訴訟案件中「民訴法典所規定的任何方式」(有關法律的第十二條第二款),以及因職權的司法訴訟所規定的方式(在澳門現行的七月十六日第二六七/八五號法律第六十九條至第九十四條,或在行政訴訟中對出現損害有關利益的行為時的撤銷上訴所規定的方式。
共和國憲法第五十二條第三款的規定體現了民眾訴訟的基本權利,但這一條規定沒有在本地區落實──相反,在澳門,請願權是由八月一日第五/九四/M號法律管制──導致大眾利益在民事管轄的具體保護的取得必須透過採用重要的形式合適原則,否則就會錯誤或不合理地以明顯缺乏本身的程序為藉口而使民訴法典草稿第五十九條嶄新及獨特的規定變成不能執行。
由於這個原因,草稿第五十九條的理由也是有意義的,該條沒有將保護大眾利益的形式規定援引到法律中,這是值得贊揚的:明確表示不希望將保護大眾利益的訴訟權利局限在是否有特定法例。
最後,建議引進一個接近上文二十九點中已經探討的規定:源於美國精神的class action。
在原告為眾數的角度上,class action類似普通的原告共同訴訟,這個訴訟可以是原始或滯後的(主要是第三人的參與),但一如必要共同訴訟,構成了單一的訴訟。與民眾訴訟相反的是,class action的標的不是訴訟人普遍共同的利益,而是所有原告人的直接、個人或以集體的方式據為己有的利益,這些人的利益是可以以聯合多個訴訟的方式得以保護。
52. 我們贊同將這個保存程序簡化(第三百二十六條至第三百六十八條),在這個領域中規定一個一般和共同的制度是正確的,同樣,在這�堬M楚表達精簡程序中第三人的介入方式(第二百六十二條至第三百條)也是合理的,雖然,這些技術名稱的修改將會導致使用者需要一段適用期。
將下列兩方面作出調整:因故不能視事和聲請回避的制度納入訴訟的附隨事項中,而虛假性的附隨事項轉到程序預審書證範圍。
然而,在這個體系上,對下列各方面有所保留。
a) 將結算的附隨事項納入第三百九十二條規定的概括性請求範圍更為適合;
b) 訴訟價值的「附隨事項」可轉到第一卷中關於訴訟前提的後面;
c) 第三人的資格及介入應該脫離訴訟附隨事項一章,而納入第二 卷第二編第一章關於訴訟主體改變的範圍內(參閱CASTRO MENDES, Direito Processual Civil, II, AAFDL, Lisboa,1987, p�hgs, 293 e 294)。
作為結論,狹意上典型的訴訟附隨事項只有因故不能視事及聲請回避。
53. 在證據紀錄方面,可以說上文的二十三點中提出的反對在民訴法典草稿內已經合理地得到補充。
事實上,在現行的體系中,不論對實質裁決的事實證明原則,或在保證對裁決實際的上訴方面都作出改善。
第四百四十八條及第四百四十九條似乎足以保證在聽證──根據第四百三十九條及第四百四十條規定,聽證是以集中及口頭的方式進行──中所陳述的事實及所提出的有關證據將會適當地作出書面記錄,且落實了在事實事宜上普遍接受的兩個審級原則。
另外,第五百五十六條第二款的行文也令人滿意,規定了實質的裁決是基於謹慎的分析和對所有事實──經證明或未經證明的事實──的批評,並詳細列明所有組成法院心證的依據──特別是所提出的證據(因而禁止單純指出證明方式的惡劣作法)。
然而,不明白為何將當事人可以免除書面證明列入第四百四十八條內。
不可忘記的是:實現實質的事宜和保證公正的裁決──與程序中的事實性是不可分的──不是單純屬當事人可處分的權利──一如已經強調的,在舉證責任方面,我們的民事訴訟體系是客觀主義的,極注重調查原則和依職權原則,當事人陳述事實,而法院負責落實或著令落實所有認為必要的證明措施(第六條第三款)。
倘是這樣,當事人的證據不用錄製成視聽資料或單純賦予法官依職權著令作出有關記錄的權力,在限制上有意義?因為在聽證開始前任何一方當事人都不能肯定他方當事人將提出的新證據及新事實,更嚴重的是由於第五百九十九條第一款b項、第二及第三款的規定,不用記錄的一方不可能對事實裁決提出上訴。
因此,我們同意PAIS DE SOUSA/CARDONA FERREIRA的正確說法:「我們寧可法院行為的記錄不取決於上訴的可能性──但現仍有些取決於這個可能性。」
根據第五百九十九條規定,沒有將提出的證據錄製成視聽資料,妨礙了上訴人履行將不正確判決的事實事宜詳細陳述及將之錄製成視聽資料的責任。
因此,建議第四百四十八條強制規定將程序所有階段的證據作記錄:不單在辯論聽證及審判中,而且在以口頭方式收集證據的所有行為中──即引進需要將所有證據完全及即時記錄的一般原則。
為甚麼?
負責編製歐洲民訴法典草稿的專家委員會於一九八七年首份報告書中探討了這個問題,按下列證據記錄的目的而訂出了「文件記錄原則」:
「1──協助法官的記憶;
2──「作為上級法院的資料」;
3──證人聲明的「忠實資料」;
4──作為「司法快捷性的重要或有資料」
存在足夠的論據以解釋民訴法典草稿的第四百四十八條及第五百九十九條的行文及其間的配合。
此外,第四百四十九條規定的先進技術方式──錄製「影像」,而葡國則使用錄音──要求法院的介入者,特別是操作設備的人員及在審判或上訴中按錄製的視聽資料對事實作裁判的法官作出配合的努力。
最後,不可忘記法院需要有適當的配備以使用這些設備,這將涉及新檔案處的支援,視聽資料在檔案處保全及按有關筆錄而編製目錄,且須提供視像的合適設備(及/或將視聽資料的副本交給當事人及其代理人)。
54 . 毫無疑問,民訴法典草稿最具革新性的是載於第三卷第四章內的事宜──上訴。
一般說來,對法院裁判的爭執模式──可上訴的,即單純文書或對行使自由裁量權時作出的裁決──由下列不同形式組成:
a) 撤銷實體上之上訴的雙重性/抗告及複審/在第二審級之抗告64;
b) 撤銷了向法院全會之上訴;
c) 引進了一個單一程序(如今天出現在民訴法典內的一樣),在將來新的三個審級的各級中將出現唯一種類的平常上訴,不同之處只涉及制度(在本身的筆錄或分開的筆錄)、提交時刻(即時或延遲)、上訴效力(中止或單純移審)──第六百條至第六百一十二條──以及自然地涉及每個上級法院按其權限和受理權力而進行審判的規則;
d) 關於事實事宜有兩個審級,而對事實事宜的確定裁判則屬於將來的第二審法院──第六百二十九條及第六百五十條;
e) 終審法院只審理法律事宜的剩餘性干預──第六百三十九條;
f) 在終審法院對向其提出的上訴作出擴大審判後(即「擴大複審」),該院會發出統一司法見解的──對澳門所有法院均具強制力──合議庭判決(第六百三十八條、第六百五十三條及後續條文);
g) 與葡國民訴法典第七百二十五條相似,沒有將在第一審法院法律事宜的上訴列入65終審法院,這種做法是理想的;
h) 維持現時對構成已判決案件的裁判(再審及第三人之反對)作例外上訴──第六百五十七條至第六百六十九條;
55. 在特別程序方面,首先要提及的是關於禁治產及準禁治產的程序,(認為)應轉到合適地方內:非訟事件管轄程序。
其次,強調出財產清冊的程序通常非常緩慢,其中要指出在簡化有關制度方面有些積極的革新:
a) 廢除了民訴法典第一千三百九十九條至第一千四百零三條中規定的財產清冊特定的附隨事項的規則,這些附隨事項轉為由一般的附隨事項的規則管制(民訴法典草稿第二百四十四條至第二百四十六條);
b) 撤銷了由現行民訴法典第一千三百四十七條及後續條文規定的由估價員對名單資產進行首次評估;
c) 中止程序的可能性(第九百七十條);
d) 傳喚及通知機制的改進(第九百七十九條);
e) 按第九百九十條第一款(c項),倘所有利害關係人在會議中表示同意時,可將將要分割的資產出售;
f) 在會議中可將利害關係人的程序終止,分割在筆錄內被確認(第九百九十一條);
g) 在利害關係人在會議中同意繼承份額的組成前可進行仲裁(第九百九十條第三款);
h) 由於刪除資產評估的證明而廢止第二次仲裁(民訴法典第六百零三條至第六百一十一條);
i) 在利害關係人在會議中對名單中資產所賦予的價值提出聲明異議的決定前,得進行評估(第一千條第四款及第一千零七條);
另外,有一個要考慮的問題是,當繼承人屬未成年人時,維持限定接受的強制性(參閱澳門民法草稿第一千八百九十一條)。
這措施似乎沒有理由,因為:
「當涉及未成年人接受財產時,基於立法者和行政當局不信任市民,特別是不相信未成年人的法定代表而要求檢察院強制提出財產清冊,相信在今天這是沒有理由的......維持家庭完整及團結毫無疑問指向一個原則:在每個個案中,無人較未成年人的父母或法定代表更能界定出保護未成年人利益的最有效方式......倘有關分割要以法院或法院以外的途徑進行時,父母或法定代表在決定中處於最好的位置,因此,按邏輯須刪除現時對未成年人接受財產之前財產清冊的強制性......」(九月八日第二二七/九四號法令)68。
作為支持這個立場,按本地民法典草稿第九百四十四條的規定,未成年人將維持接受贈與的能力。
當然,對於留給未成年人遺產選擇性清冊立法取向的前提是與實體民法的文本密切配合,以確保未成年人的利益。
因此,實現保護的一個可能的方式是透過非訟事件管轄程序,要求法官對法院外的分割給予預先的許可(參閱民訴法典第一千四百三十九條,以及民訴法典草稿第一千二百五十一條至第一千二百五十三條)。
同時,修改民法典草稿第一千七百四十四條所包括的有關條件的規定及其他效力取決於法院批准的行為,例如未成年人財產的轉讓。
56. 關於特別程序方面,亦需簡略指出非訟事件管轄程序。
無可否認,民法典草稿維持了一系列非司法性質的冗長且繁瑣程序,這些程序的特色沒有體現出當事人之間的爭議,以及在作出裁判──名為決定,而這個決定是沒有判決已確定案件的效力的──的時候法官不受制於處分原則及狹義的合法性標準,而是可以根據衡平、適時及合適的標準判決。
因此,當法律的事宜不是以法院裁判為基礎時,決定是可以修改及向終審法院上訴的(民訴法典第一千四百零九條至一千四百一十一條,以及民訴法典草稿第一千二百零六條至第一千四百零九條)。
在學術上,不容易將狹義的民事程序(司法的審判)與自願或非司法的仲裁程序區分開來,甚至有人支持認為後者不是自願的,也不涉及任何 種類的審判(CHIOVENDA),或同時體現出法院的私人的無因管理(ANTUNES VARELA/MIGUEL BEZERRA/SAMPAIO E NORA, ob. cit, p�hg 70)。
除上文第四十七點的論述外,還有一個理由,以便減少民訴法典草稿第五卷第十五篇所規定的訴訟方式時,只有該點中最明顯的方式及用途──作為保護人格、合意離婚、社會權利的行使、作出行為的許可及分層所有權──才能站得住腳。
此外,第一千二百零六條至第一千二百零九條所規定的概括及一般的規則已經足夠,而不足之處將使用形式合適原則。
57. 某些問題尚有待於以嚴謹的方式審議。
其中尤為突出的是撫養及執行的程序70。與上文所探討的大部分事宜相比較,這些程序沒有重大的革新,且有關的修改已經完全配合了訴訟的快捷、有效及取得實用效力等原則。
在這些範疇中的改革不是很大膽,但路線正確。
58. 在本工作完成之前,不能不簡短提及一些對民訴法典草稿的成功有直接關係的問題。
59. 首先,尚未知悉澳門將來民訴法典序言法令草稿的內容。
審議這個不可分割的法規的內容是完全有必要的,因為很多方面可能會在這個序言法中找到依據:過渡法的問題及下列或有的例外:程序法即時適用的原則、待決卷宗的配合、過去判例的價值、關於新民訴法典的法律待生效期、廢止性及援引的規則、倘終審法院未能在法典生效前設立時適用的過渡制度、以及在面對由六月一日起本地法院(差不多)獲賦予完全及專有的管轄權等等。
60. 其次,現階段在聯絡小組內關於將來司法組織綱要法的諮詢亦頗令人擔心。
如果缺乏規範審判機關行使職能的依據,任何訴訟法都不能順利地生效。
相對於其他的「大法典」,整個新民訴法草稿被認為是根據新的法院組織的規定而實施的,而新的法院組織一定要適合基本法規定的職級架構。
其他屬於程序性質的重要事宜也必須載入組織法規內:法院的上訴利益限額;法院假期;事實方面的權限(概括的專有或特別權限)和職級方面的權限;界定由一個法官或合議庭作出審判的情況,此外,還有司法官及檢察院的通則等。
我們認為所欠的法規應該在新民訴法典草稿生效的同時或之前公布,否則對於所有的司法使用者將會造成混亂的過渡情況。
61. 仍然有三個規範的範圍被忽視:
最後一個問題經常得到立法會的正面意見,執行權於一九九五年提供了資料:「已有一份設立輕微案件法院的法規草稿......希望透過這個新的司法機關,以簡單快捷而且負擔不太大的程序解決一些爭議,特別是都市房地產的管理及費用的爭議 (憲法權利自由及保障委員會第四/九五號意見書)。
直至今天都沒有否認設立這個輕微案件的審級,倘設立該法院,其在事宜及價值方面有何權限呢?將適用何種程序呢?是否採取簡易方式(因為最簡易的方式已被刪除)?由於草稿內規定的程序並不適合,是否將會引進合適的程序呢?例如該程序是否基於葡國最近九月一日第二六九/九八號法令(履行合同價值不高於一審法院上訴利益限額所出現的金錢債務的程序制度)的經驗呢?
緊接著這個問題的當然是法院以外的協調、中介及仲裁機制。
雖然根據六月十一日第二九/九六/M號法令及七月二十二日第四零/九六/M號法令的規定至少必須設立兩個一般範圍的自願仲裁中心(分別是澳門律師公會及世貿中心)以及一個消費爭議的仲裁中心(在消費者委員會內運作),但這些中心直至一九九八年才被獲准運作,故未能對市民一直顯示的需求取得確實的結論。
應該繼續在非司法的途徑上投資,理想的是在價值較小的爭議中,輕微案件法院能發揮作用,以避免在其他法院中出現無意義的爭議。
62. 最後要說的是關於民事程序中人為因素的問題。
除了出現司法官和律師經驗較少的情況,法院辦事處的人員不足也一直都對司法效率及快捷性產生負面影響。
上述憲法權利自由及保障委員會曾在第二一/Ⅵ/九八號意見書中表示「委員會曾經對法院辦事處一直存在的情況提出批評,由於缺乏一般的人力資源,而且也缺乏合資格的人員,因此必須致力解決或至少減少這些影響整個司法機關的不足的情況。」這些說法今天仍然有效。
§7. 最後的結論
63. 民訴法典草稿在技術、學術質素上的優點是值得強調的:不論是否同意其背後的立法政策指引或具體提出的規範性解決方法,應該承認透過作為這個草稿的成果,新的民訴法典將可以在澳門程序私法方面起碼達到了技術-法律現代化的目的。
因此,在不妨礙所提出的疑問、意見、批評及建議的情況下,我們需要坦誠地表示完全同意民訴法典草案的學術結構,以及其中制定的技術-法律解決方法。
上述是我們的意見,但不妨礙提出其他更好的意見。
一九九九年四月七日於澳門
顧問
馬雅文
1. 訴諸法院及法院訴權的保障
民事訴訟的一般結構原則在訟訴的任何階段應體現訴諸司法機關這個憲法原則的發展及有系統地落實——這個基本權利載於葡國憲法第二十條及澳門組織章程第二條內。
該原則並不單純局限於訴諸法院,即任何市民有權向法院提出訴訟,以取得有效且及時合適的法律保護。
所述的憲法保障首先涉及在法院的代理權不受社會或經濟條件限制或阻礙,同樣也涉及有權在合理的期限內對按規定向法院提出的請求獲得具確定裁判效力之法院裁判,以及當有需要時透過司法途徑將之執行。
訴諸法院的權亦包括消除所有不合理的障礙,以取得能合理及確實排解糾紛的實質裁判。
例如,在未證明當事人已履行直接或間接與案件標的有關的稅務債項前中止訴訟程序是沒有理由的。
因此,希望清楚著重取得實質的而不是單純形式的裁判。
為審議提出的請求所取得的法院裁判,或為確保或落實裁判而著令進行的保全或執行措施,兩者均只取決於訴訟程序的正規性是否符合法律規定的訴訟前提。
但由於著重實質裁判,作為規則,制訂訴訟前提的缺乏是可以彌補的,但訴訟法規定的具合理理由及利益的且無可避免地會對審議實質問題造成危害的不規則情況不在此限。
因此,法官應依職權採取措施以彌補訴訟前提的缺乏,並自行開展矯正訴訟程序必要的機制(例如:接受無訴訟能力、訴求的不法合併或當事人聯合等情況的彌補)。
最後,訴諸司法機關的權亦包括經濟能力薄弱人士可以獲得完全及有效保障其權利的必要的司法援助。
此事宜不論在立法、司法援助的一般範圍,還是在修訂澳門仍生效的陳舊的海外省訴訟費用法典方面須重新衡量。
應遵循的原則是:與法院法理相比,依職權代理不得意味著較少的訴訟干預或被忽視。
須修訂給付訴訟費的標準,特別是明顯導致不公平的情況,例如:在執行判決之訴中被執行人沒有財產時對執行人所課的稅。
在這方面,亦須謹慎考慮對附隨事項,特別是對稱為「反常」的附隨事項的課程制度,因為有關課稅經常與法院所增添的工作不相符。
2. 辯護權及答辯原則
辯護權的實際保護首先涉及:任何請求不得在沒有給予有正當性的答護人反駁的機會下被審議。
在例外情況下,法院得在沒有預先聽證利害關係人時採取對其不利的措施,但應向利害關係人提供對損害其利益裁判的嗣後爭執或對抗的合適方式。
對辯護權的注重亦涉及減輕一些過份嚴謹的阻嚇性或排除性效力,但不妨礙當事人自負責任的原則及必不可少的訴訟快捷性原則。
因此,可考慮:
這個解決方法總由於以郵件方式傳喚的普及化而被施行,以及得特別體現於:
—— 缺乏傳喚的情況擴大,因而這主要無效的情況包括所有不因被告人的過錯且實際上傳喚不為被告人得悉或理解的情況。
—— 在以正常公告傳喚後被告人不出庭的情況下,倘被告人對已作出的判決嗣後提出反對(禁制)或爭執(覆審的上訴),當缺乏實際的答辯以及不能為其自身的利益提出證明時,就會產生嚴重的不公平。
另一方面,減輕排除原則的嚴格性將會產生下列的效果:
在整個訴訟程序中,法官應遵守及使當事人遵守容許他們在訴訟進行中實際參與的答辯原則,不得基於案件雙方沒有預先答辯的事實、證明方式或法律的理由而進行裁判。
絕對遵守答辯原則,使整個程序,包括上訴階段不會出現「出人意表的判決」,因此,在沒有預先容許當事人就有關的問題發表意見之前,法院不應該依職權對審理的問題作出裁判;法官也不應該在沒有預先容許當事人依照對法院預期的法律規範的展望而作出陳述時,基於未經當事人考慮的、實質上具革新性的定質進行裁判。
3. 權利平等原則
不論是訴訟法或法院本身,在整個訴訟關係中行使領導權時,應該確保維持雙方實質上而非形式上的完全平等的地位。
為確保雙方真正的平等,當問題複雜時,應該容許法官促使沒有代理的一方指派律師,雖然訴訟法沒有強制要求代理。
根據平等原則,將廢止檢察院享有的特權,特別是為合併答辯書狀而延長期限的權利,以便使訴訟的任何一方處於平等。
4. 處分原則及調查原則的配合
看不到任何修改訴訟主動原則的理由。
因此,法院不能在有正當性的當事人未提出要求之前解決糾紛。
由於涉及大眾或公眾利益的訴訟,應該賦予檢察院、宗旨與受損害或受威嚇的利益有關的法人以及原則上所有獲准許行使民眾訴訟的主體參與訴訟的正當性。
作為訴訟主動原則的必然後果,應該容許當事人自由終止訴訟關係,只要不是處於不可處分的法律關係。
處分原則導致雙方透過提出的有關請求而界定訴訟的主體及標的,而法官負責審理這些不超出範圍的請求。
看不到任何對澳門法律體系引進「iussu judicis」的重要理由,即使排除必要的共同訴訟的情況。
另一方面,法官作出的裁判必須基於當事人援引的事實或按法官要求而作出(旨在完善所呈交的答辯書狀)的保證,以及基於透過依職權的查問而得出的作為裁判基礎的輔助性事實。
為了能更接近實質的事實,應該制定法官有責任在裁判時考慮由原告人提出請求受理的來自案件預審和辯論的主要事實或由被告人作出的抗辯或反訴,雖然由利害關係人援引的事實不足或不完整(例如需補充一個複雜的訴求,以及落實法律的概念等),只要該請求顯示出可以利用這些事實,以及賦予當事的另一方提出反證。
為落實調查原則,應該維持以下規則:在查問、解釋及法律規則適用時,法官不受當事人陳述書的約束,但不妨礙禁止所謂的「出人意表的裁決」。
法官亦有責任在當事人的要求或依職權的情況下,對於其可以審理事實的實質性採取或著令採取所有必要的證明措施。
應該遵循的前提是:領導程序的權力屬於法官,而他應該對案件的快捷進行及訴訟的正常進度採取必要的措施,同時拒絕所有不合適或拖延的行為。
5. 合作原則
在不妨礙法官負責領導程序的前提下,在這個領導期間,法院、當事人及其代理人應該互相合作,致力於快捷和有效地得出公平的訴訟解決方法。
這個原則涉及以善意作出行為的普遍義務;特別的相互以禮相待及尊重所有訴訟參與人的義務;約束法院、當事人及其代理人的守時義務;在通知方面增加透明度,並使人更容易理解;在為進行措施而約定日期和時間方面法院及當事人在法院的代理人之間的預先協議;為法院排除障礙的義務,只要當事人任何一方在取得可以導致限制有效行使權能或遵守訴訟責任或義務的文件或資料時顯示有極大的困難。
另一方面,對於所有在司法方面不履行合作義務,或違反善意及以禮相待的義務的人士(當事人或第三人),將會裁定支付罰款。
每當當事人在沒有合理理由而拒絕出庭提供被要求的解釋或合作時,法院也負責自由審理當事人證明目的的行為。
在宣告程序的步驟方面,在制訂旨在容許法官及當事人的代理人之間對話的初步聽證上,合作的原則得到完全落實,盡早清除有損訴訟關係的不規則事宜,清楚及確定界定訴訟標的,以及訂出有關的預審基礎。
6. 形式合適原則
作為民訴法的指引方針之一,這個形式合適原則賦予法官可以將程序配合案件特性的權能,只要法官得到雙力的協議及當法律規定的程序步驟不能完全配合提出訴訟的要求時,法官可以作出更適當的查證事實及作出裁決的行為,同時可排除與程序目的不相符的行為。
另外亦體現在一個其他的一般原則上,根據這個原則,每一項權利都有適當的訴訟,以防止或彌補權利的違反,以及強制落實權利。
形式合適原則亦是與民法第十條第三款所制定的規定相平衡的,在缺乏類推的個案時,規定「以解釋者自己定出之規範處理有關情況,該規範應與解釋者如為立法者根據法制精神制定之規定無異」,以填補實體法之漏洞。
7. 訴訟行為及聽證的規範
根據訴訟經濟性原則的實際適用,在訴訟中不應該作出無用的行為,而應該在最短的時間內以最簡單、有效、快捷及經濟的方式作出行為。
亦需要彈性處理訴訟的步驟,以突顯形式合適的原則。
作為這個原則的確認,根據程序法、法官的領導及功能上隸屬法官的情況,法院的辦事處負責完全確保程序中的文書及步驟。來自訴訟法的單純文書性質的行為不需要有預先的批示,但不包括涉及法律問題的議決或抵觸當事人的保障及權利的事宜。
另一方面,維持討論和審判聽證的公開性、集中、以言詞方式進行及即時的原則。
正如對押後訂出嚴謹的規範,避免第一次的押後成為慣例,以及著重在聽證開始時提出可以處分的證明方式,且可以在聽證繼續時提出一些在開始時不可能提出的證明,但不得妨礙聽證的延續性。
將也考慮制訂在聽證中提出證明的紀錄及錄製視像原則的可能性。
最後,將會制訂對事實裁決提出依據的義務,也包括了不被視為經已證明的事實。
1. 程序的方式
只設定兩種程序方式:通常方式和簡易方式。
兩者之間的區別在於訴訟的價值,簡易方式的訴訟價值總是在一審法院上訴利益限額內。
2. 通常程序
階段
訴訟階段在體系和學術上將更具重要性,這會對現時各階段與其他階段之間固定及嚴謹的分別產生不同的影響。
因此,將存在以下的階段:
1- 答辯書狀階段;
2- 初步聽證階段;
3- 審訊聽證階段。
在所建議的宣告程序結構中,答辯書狀不再是界定訴訟標的以及將重要的事實事宜帶入程序的唯一及專有的途徑。相反,答辯狀負責縷述訴訟主要規定的功能,但不妨礙在初步聽證中對程序的良好進度作出必要的增添、調整及糾正,且總要確保答辯原則。
因此,似乎這個階段的構成必須根據所存在的兩個答辯書狀(上訴狀及答辯狀),在當事人明確提出抗辯或反訴的情況下,會出現第三個答辯書狀(對答辯狀的回應)。 、
刪除了初端批示,法官在程序中的第一個介入是在答辯訴訟完結之後,因此由法院辦事處負責傳喚。
有關的刪除是基於三種理由:
首先,初端批示通常純粹是一種形式,法官並沒有對起訴狀作出詳細的分析。
第二個理由是發出的初端駁回批示通常在上訴階段會被廢止。
最後的理由,或許也是最重要的理由:是與權利平等原則有關。
在現行的制度中,法官只可要求原告人補正上訴狀。
廢止了初端批示,在答辯書狀完結時,法官可以要求原告補正起訴狀或要求被告補正答辯狀,因而在這方面確保了權利平等的原則。
另一方面,傳喚原則上應該以郵件方式進行,傳票應載有所有程序的識別資料,以及涉及案件性質、當事人、被告人的義務、期限及規定的嚴格及清晰的說明。
辦事處將依職權負責對實際傳喚採取合適的措施,且具備取得的以及原告人基於合作義務向其提供的資料。
當卷宗具備足夠的條件且沒有任何事項需要補正時,辦事處會將筆錄送交法官,否則將著令修改及決定進行初步的聽證。
這個階段意味著將現行程序的清理及緊縮階段完全重新組合。
將會利用上述的原則,特別是互相合作義務、程序中的善意及實質事實的原則。
初步聽證的目的是:
關於保全措施方面,將現行法律規定的各種有名保全措施歸納到單一典型措施的一般規定內似乎是合適的,一如在其他法律體系中出現的。
這個概括性的規範,其來源可以是現時的非特定保存措施的制度。
為此,擴大現行的第三百九十九條的適用範圍,規定法院為防止損害或確保主要案件裁決的實用效力等採取任何具體上適合的保全或恢復措施的普遍可能性。
例舉一些可行的措施,如作為訴訟標的財產的法院扣押,構成債務的財產擔保,將財產交還提出請求的權利人,規定不作為或不革新的義務,著令中止可執行的行為或議決,以及批准作出原則上被禁止的行為等。
法院可例外地以革新的方式提前作出最後判決,預先將給付給與債權人,例如扶養的債或臨時仲裁的賠償。
修改現行訴訟程序附隨事項的列舉制度似乎也是合適的。新法典的總則應該局限在規定適用於任何附隨事項的典型制度上。
現行制度的缺點是:將不屬於附隨事項的情況視為附隨事項,由於這些情況在案件的程序中並不具備任何訴訟的自主性(例如確定案件的價值、以答辯書狀要求以及回覆的虛假情況等);以及沒有指出其他具備真實附隨事項性質的情況(例如迴避及聲請回避等)。
因此,在體系的角度上,關於決定及定出案件價值的規則將會列入「司法訴訟」的引言一章中。
第三人的資格及介入將會在訴訟關係主體改變一章中規範,明顯簡化了確認資格附隨事項的步驟。
虛假性問題將從爭執和證明抗辯的一般制度中分離出來,在書證及訴訟行為規範方面作出規定和管理。
藉此大量簡化現行的虛假性附隨事項的步驟。
關於結算,體現在呈交一份定出損害數值的真正的嗣後答辯書狀,而結算將會在概括性的或未經請求的結算的規定下作出。
為了避免在法律規定中各種不同形式干預的適用範圍的重疊,導致在明確界定各當事人自身的範圍時存在明顯的不便,以及產生疑問和不肯定,因此,必須對現行的制度作出深入的修改。
將會從分析各種參與(或被要求參與)的利益,以及利益與原來的當事人爭議的訴訟關係之間應該訂出的聯系出發。
嘗試訂定一條能涵蓋所有現實的一般規則,但如果預計到其實現有困難時,將會採取歸納為三種干預形式的途徑,即:
——協助
——干預
——反對
肯定的是第三人的干預方式並不局限於宣告的程序,亦可出現在執行或保全的訴訟程序上。將會考慮「第三人的禁制」是否應該失去其屬確認所有權的重要性,而變成一個自發的反對,也因此包括了第三人的干預。這個與被著令執行或與保全措施存在抵觸的權利是對抗提出禁制的第三人。
首先,旨在實際簡化上訴的步驟、呈交及效力的制度,趨向單一類型的通常上訴,廢止現行的雙元性制度(實體上之上訴及抗告)。
通常上訴將向一審法院提出,當不涉及審理實質問題的最後裁判時,有關的上訴是可以補充的。
將會增加編寫裁決書的法官的權限,容許其不受理明顯屬於拖延性質或沒有依據的上訴,特別是上訴法院對於有關的問題有統一的司法見解。
當然,可就該批示向全會上訴。
藉此澄清了一些有爭議的問題,解釋了關於決定上訴的標的及界定陳述和結論的職能等制度。
在審議事實事宜上,倘認為應該確保一個真正及實際的第二審級,就必須堅定地邁向證據紀錄之路。
倘若如此,在即將進行規範時,就應該實事求是地制定一個制度,以便協調當事人現時所增加的保障與取得裁決的快捷性要求,避免新的制度成為上訴法院工作緩慢的因素。
因此,必須改革對事實事宜提出爭執的上訴人的陳述責任,上訴人負責精確、清晰和及時地指出與審理法院有分歧的具體事實,應明確指出所提供的作為分歧依據的(錄製成視像資料的)證據。
由於對事實事宜所作的裁判不服,上訴人亦須在其陳述書中指出那些應向上訴法院提出的、經錄製成視像資料或經紀錄的證據。
被上述人的反駁亦適用同一程序。
鑑於實質性事實的原則,上訴法院的法官不僅可以複製當事人在陳述書或反陳述書中所指出的視像資料,也可以複製其他陳述書中的有關視像資料,只要他認為對適當審理上訴標的是必要的。
鑑於憲法法院在判例的事實事宜中一直採取的統一方針,將會像在共和國的一樣,趨向於刪除判例,因而必須廢止民法典的第二條。
但是,為了統一司法見解,將會基於此目標,規定一個向高等法院或終審法院全會提出的例外上訴,但這要視乎立法政策的取向,而我們傾向於第二個選擇。
最後需要提及的是:重新考慮上訴利益限額的問題是完全必要的,雖然這個事宜是屬於管制司法組織法例的範疇。
其中必須作出較大修訂的章節是關於執行的章節。
必須將執行之訴的步驟現代化,以便賦予執行之訴本身需要具備的效力。
首先要對現行的執行程序中明顯是陳舊、過分繁複或技術上編製欠妥的部分進行修訂。
例如要特別指出延訴控辨的窮盡列舉是不台理的,有關的控辯以下列者為理由:
對被執行人提出禁制;對可查封的財產制定限制及例外,其中有些限制的內容顯然是過時的;缺乏一個概括的方法以對抗被執行人的私人查封;在執行之訴中沒有明確的合併執行及共同訴訟等事宜的結構等。
另一方面,必須對執行程序的重要時刻賦予更大的效力,即作出查封,連同其後將查封物保存及出售。
需要強調:在執行之訴中,合作原則明顯具有更大的重要性,特別是在執行人的要求下,法院在取得執行查封的必要資料時有更大的主動性。
應該可以向被執行人要求關於其資產的資料,倘若被執行人不提供就必須負上責任。
亦必須加快查封的階段,將之簡化,並消除各種官僚主義和形式主義。
此外,對於出售的階段(特別是在今天作為規則制度的公開拍賣)亦要重新考慮,使之增加透明度及符合道德準則。
要指出有關的規則制度將會改為以密封標書出售。
傳喚債權人、核實及定出債務範圍的事宜必須重新編寫,以便終止現時普通存在的在登記制度之外運作的債權保證。
為著這個目標,除了其他被傳喚的債權人之外,行政當局及社會保障也必須處於無優惠的平等地位。
最後要指出:對程序方式方面進行深入的修改亦是合適的。
要區分以判決為依據與以其他執行憑證為依據的執行之訴。
關於前者,要強調的是效率及快捷程度提高了,將會採用與現行的簡易執行相類似的制度,即時進行查封,以及在查封之後才容許對執行或對有關的查封提出反對。
關於以其他執行憑證為依據的執行,程序將會由傳喚被執行人開始,而不是現在的依職權的傳喚,正如宣告程序所堅持的一樣,因此是以法官所作出的初端批示為前提。
區分兩者的理由是基於在透過查封對被執行人的財產作出處理前(沒有任何的判決)適宜有法院的監督。
關於這個特別程序方面,需要在體系化以及簡化上作出努力,刪除某些程序而適用一般宣告的程序並無太大困難。
因此,只有當程序的步驟明顯偏離一般程序規定時才被視為特別程序。
此外,基於上述的形式合適原則,法官具備了一重要工具,以便選擇某些程序的最好方式。
因此,對於一些事宜沒有預計到維持作出特別程序的理由,例如:租賃的中止、確認所有權之訴、質權的出售、一般仲裁之訴(除共有物的分割)及或有的離婚和爭議分居。
必須修訂財產清冊的程序,過於規章化的規定必須刪除,而且大部分的規則明顯是不適時的,有礙程序快捷進度的附隨事項及行為也必須刪除。
最後,需要詳細分析關於非訟事件管轄程序一章,重新以有條理的方式進行考慮,以便使其結構合理及系統化。
希望能透過這份文件闡明我們認為對修訂現行民訴法典以及建立澳門新的民訴法典最合適的指引方針。
在整個工作中,在許多方面的觀點是密切遵循共和國司法部一九九二年十一月刊登的名為「新民訴法例的指引方針」的精要,在這個文件下產生了深入修改民訴法典的十二月十二日第三二九/A/九五號法令。本文的作者曾有幸擔任有關法典改革的協調員。
這並不意味著澳門民事訴訟法典只是和共和國近期改革及修訂的民事訴訟法典一樣。
然而,我們意識到這一點也不能不成為一個重要的參數,正如在比較法中其他經驗將成為重要的參數一樣。
最後,重要的是這份單獨及簡略的文件在司法從業員中產生重大的討論。
如果圍繞著所建議的解決方法能產生明顯的共識,那麼將要展開的路途或許不會太艱難。
一九九七年二月二十四日於澳門
修訂民事訴訟法典的協調員
Jos�m Manuel Borges Soeiro